SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 13/09/2013 SOBRE LA POSIBLE INEJECUTABILIDAD DE LA ORDEN DE EXPULSIÓN POR MUY FIRME QUE SE LA MISMA CUANDO POSTERIORMENTE SE PUEDA TENER DERECHO A UN ARRAIGO FAMILIAR POR CONVIVIR CON SU HIJO DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA
ROJ: STSJ ICAN 3002/2013
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 62/2013 -- Fecha: 13/09/2013
Tipo Resolución: Sentencia
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 62/2013 -- Fecha: 13/09/2013
Tipo Resolución: Sentencia
El citado Reglamento de Extranjería entró en vigor el 30 de junio de 2011, por lo que es de plena aplicación a la solicitud de residencia formulada el 4 de diciembre de 2012, pero ha de tenerse en cuenta que el apelante no fue sancionado por estancia irregular conforme a lo previsto en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, sino que le fue aplicado el art. 57.2 del citado texto legal , conforme al cual es causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados; el interesado
Que condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tramitándose la ejecutoria con el nº 65/2010 en la Sección Quinta de dicha Audiencia, lo anterior supone que no ha cancelado todavía los antecedentes penales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal , probablemente hasta el 2016 no le es ello posible, y, contando con antecedentes penales (art. 31.5 de la L.O.) no son tan claros los indicios de la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, sino que existe una duda más que razonable sobre su procedencia; sin embargo lo anterior constituye una cuestión de fondo a analizar en los autos principales, aquí debemos partir necesariamente de dos datos, por un lado, la existencia de un menor de edad español hijo del apelante y con el que convive, y, por otro lado, el hecho de que el art. 124 del Reglamento, determina que procede permiso de residencia temporal "siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", no menciona en modo alguno los antecedentes penales, cosa que si hace respecto al arraigo social y al arraigo laboral, por ello, acreditada la convivencia ha de estimarse que el solicitante tiene a su cargo al menor.
Que condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tramitándose la ejecutoria con el nº 65/2010 en la Sección Quinta de dicha Audiencia, lo anterior supone que no ha cancelado todavía los antecedentes penales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal , probablemente hasta el 2016 no le es ello posible, y, contando con antecedentes penales (art. 31.5 de la L.O.) no son tan claros los indicios de la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, sino que existe una duda más que razonable sobre su procedencia; sin embargo lo anterior constituye una cuestión de fondo a analizar en los autos principales, aquí debemos partir necesariamente de dos datos, por un lado, la existencia de un menor de edad español hijo del apelante y con el que convive, y, por otro lado, el hecho de que el art. 124 del Reglamento, determina que procede permiso de residencia temporal "siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", no menciona en modo alguno los antecedentes penales, cosa que si hace respecto al arraigo social y al arraigo laboral, por ello, acreditada la convivencia ha de estimarse que el solicitante tiene a su cargo al menor.
Todo ello en este trámite de medidas cautelares determina la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la resolución recurrida ya que es en el recurso principal donde deberán analizarse la cuestiones de fondo planteadas, aquí sólo cabe analizar la situación de hecho, los perjuicios posibles y la apariencia de buen derecho que, aunque discutible, lo cierto es que es suficiente, con aplicación de lo dispuesto en el art. 57.5 de la Ley Orgánica, para estimar que pudiera ser inejecutable la orden de expulsión por muy firme que la misma sea (incluso aunque la misma en atención a las circunstancias del momento en que se dictó hubiera sido confirmada por una sentencia judicial firme).
1 comentario:
Buenas tardes, como abogado de extranjeria, la sentencia es importante ya que los antecedentes penales son un lastre, es importante que teniendo un hijo español a quien sostiene no lo hayan expulsado, ya que en otro caso, es dudoso, y aplican siempre el art. 57.2 los tribunales, por cumplir pena superior al año en prision.
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