INMIGRACIÓN UNA OPORTUNIDAD PARA TODOS Y TODAS

PREMIO NACHO DE LA MATA 2017 PARA ALBERT PARÉS . ENHORABUENA COMPAÑERO . TE LO MERECES

PREMIO NACHO DE LA MATA

Un abogado comprometido con la infancia inmigrante

Albert Parés, Premio “Nacho de la Mata” en 2017, es un abogado social defensor de los derechos de la infancia y en especial de los menores no acompañados migrantes y creador de la Asociación Noves Vies para velar por la defensa y promoción de los derechos humanos. Desde esta entidad sin ánimo de lucro tratan de mejorar la situación de los menores inmigrantes no acompañados, que tras cumplir la mayoría de edad se ven abandonados y excluidos por la administración. La Asociación fue galardonada con el Premio Solidaridad 2015 otorgado por el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña. En ella realiza tareas de abogado, activismo social y político y tareas de formación.

Forma parte del colegio de abogados de Barcelona, participa en el turno de oficio de extranjería y asesora en el CIE de Barcelona. Ha destacado por su trabajo de forma desinteresada en la denuncia jurídica de la vulneración de los derechos de los menores no acompañados. Su figura ha sido clave en la defensa de los derechos en las reagrupaciones familiares sin garantías que se llevaron a cabo desde Cataluña principalmente en los años 2005-2006, y luchó para conseguir que los menores pudieran tener un abogado de oficio en todo el proceso jurídico de entrar en el sistema de protección

http://www.abogacia.es/site/conferencia-anual-abogacia-2017/premios-derechos-humanos-4/

CONFERENCIA ANUAL DE LA ABOGACÍA 2017 XIX EDICIÓN DE LOS PREMIOS DERECHOS HUMANOS .

http://www.abogacia.es/site/conferencia-anual-abogacia-2017/conferencia-anual-abogacia-2017/

RECORDATORIO : TODAVÍA HAY PLAZAS . I JORNADAS DE LA ABOGACÍA CANARIA SOBRE EXTRANJERÍA , ASILO Y DERECHOS HUMANOS . 30 DE NOVIEMBRE Y 1 DE DICIEMBRE DE 2017

https://www.ull.es/portal/agenda/evento/i-jornadas-la-abogacia-canaria-materia-extranjeria-asilo-derechos-humanos/

PENSIONISTAS QUE NO COBRAN DE VENEZUELA . RECOMENDACIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 23 DE NOVIEMBRE DE 2017

EXPEDIENTE 17005334  DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 

Estimado Sr.:
Santa Cruz de Tenerife ( Canarias )

Esta institución le remite el presente escrito, con relación a la queja registrada con el número arriba indicado, una vez recabada la completa información de los organismos implicados en el asunto que le afecta.

El Defensor del Pueblo ha acordado dirigir unas recomendaciones a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social con relación a la situación del colectivo de ciudadanos residentes en España afectados por el impago de pensiones por parte de las autoridades venezolanas de Seguridad Social desde el mes de enero de 2016, y por la falta de conclusión de los expedientes tramitados al amparo del Convenio bilateral firmado entre España y Venezuela sobre esta materia.

A este respecto, se ha puesto en conocimiento del citado organismo que a lo largo de este dilatado período han sido continuas las quejas de los interesados, en las que se hace mención al empobrecimiento al que les está llevando la suspensión del pago de sus pensiones por parte de Venezuela, que en la mayoría de los casos constituye su único medio de vida, sin que la pensión que perciben algunos de ellos de España les resulte tampoco suficiente para cubrir la situación de necesidad en la que se encuentran.

En este sentido, se ha trasladado a dicha administración que el hecho de ser titulares de una pensión extranjera, aunque no reciban ningún ingreso desde hace casi dos años, determina que les hayan denegado todas las peticiones de ayuda formuladas, tales como el reconocimiento de pensión no contributiva o la supresión de la otorgada a los interesados o a sus familiares, solicitudes de renta mínima de inserción, asignación de complemento a mínimos de la pensión española, pensiones asistenciales por ancianidad en el caso de españoles de origen retornados y demás ayudas económicas de carácter asistencial, pese a exponer ante los organismos competentes que la ausencia  de recursos económicos a la que se enfrentan no les permiten vivir en condiciones dignas.

También se ha tenido conocimiento de expedientes en los que se reclama el reintegro del complemento a mínimos por residencia correspondiente a ejercicios en los que no percibieron ninguna pensión de Venezuela, así como de reducciones en el importe de dicho complemento en base al cálculo teórico de esa pensión extranjera, lo que según manifiestan supone una merma aún mayor en su economía familiar.

De las quejas de los reclamantes se despende igualmente que en ocasiones la administración competente les requiere que acompañen un certificado del organismo oficial venezolano o un pronunciamiento judicial en el que se refleje dicho impago y la imposibilidad de la ejecución de la sentencia que condene el abono de la deuda, lo que no pueden cumplimentar al tratarse de una prueba de imposible obtención para los solicitantes de ayudas.

El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) no ha atendido a ninguno de los requerimientos efectuados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en los meses de septiembre y diciembre de 2016, para el cumplimiento del artículo 5 del Convenio bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y Venezuela, en los que se instaba a ese organismo a la inmediata reanudación en el pago de las pensiones adeudadas a sus pensionistas residentes en España, sin que existan previsiones de que el problema generado por las autoridades venezolanas pueda verse solucionado en un plazo de tiempo razonable.

Por tal motivo, el Defensor del Pueblo recordó a la citada entidad gestora la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias dictadas en casación de doctrina de fechas 22 de noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006, sobre el abono del complemento a mínimos por la Seguridad Social española, en el caso de que el otro Estado no haga efectivo el pago de pensiones reconocidas en virtud de convenios internacionales, así como los posteriores fallos de al menos cuarenta y ocho Tribunales Superiores de Justicia, que reconocen el derecho al cobro de dichos complementos, al entender que los importes reales de las pensiones son los que efectivamente se perciben, y no los teóricos, sin perjuicio de que, de percibir la proporción de la pensión que corresponde a Venezuela, los interesados deban comunicar su importe y proceder a su regularización (TSJ Baleares Sentencia número 85/2016 de 2 de marzo; TSJ Galicia Sentencias número 2095/2016 de 14 de abril, 5204/2016 de 16 de septiembre y 530/2017de 24 de enero, entre otras).

Los citados fallos judiciales coinciden en que en casos como el que afecta a este colectivo de ciudadanos debe reconocerse el complemento a mínimos vigente en cada momento en España, ya que el artículo 41 de la Constitución española obliga a la Seguridad Social a garantizar la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Expone el Tribunal Supremo en su sentencia del año 2005, que en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, tal complemento de prestación debe garantizar unos ingresos suficientes, por debajo de los cuales se está

en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la

contingencia que lo separa de la actividad.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha manifestado que aunque la doctrina jurisprudencial es uniforme no aplicará dicho criterio jurisprudencial, ya que, según indica, las citadas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a reales decretos de revalorización de pensiones cuya redacción recogía literalmente “los importes reales de las pensiones reconocidas” y que a partir del año 2005 pasaron a referirse a “pensiones reconocidas” por el otro Estado. Por tal motivo, concluye que no lo aplicará a revalorizaciones y correspondientes complementos que deban reconocerse en base a los reales decretos que acogen la nueva redacción.

Por su parte, la Dirección General de Migraciones niega también la concesión de prestación por ancianidad a españoles de origen retornados que tengan la condición de pensionistas de la Seguridad Social venezolana, al no quedar acreditada la carencia de rentas que exige el artículo 25 del Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados. En el informe elaborado sobre este asunto, ese centro directivo hace mención a la Sentencia 313/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de mayo, en la que se deniega la pensión asistencial por ancianidad a un emigrante retornado por superar el límite de rentas fijado para su concesión, al tener reconocida una pensión de vejez de Venezuela, sin que el fallo judicial entre a valorar que el interesado no percibió dicha pensión durante el período 2016-17.

A la vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo ha recordado a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social que el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, reconoce el derecho al cobro de complemento a mínimos a aquellos beneficiarios de pensiones contributivas que residan en territorio español y no perciban rentas del capital o del trabajo personal superiores al límite legalmente establecido. La norma se refiere por tanto a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas o simplemente reconocidas, como argumenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

De igual modo, la exposición de motivos de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, señala que el objetivo principal de dichas ayudas es el establecimiento y regulación de un nivel no contributivo de prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social, a todos los ciudadanos que, encontrándose en situación de necesidad protegible, carezcan de recursos económicos propios suficientes para su subsistencia aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente para alcanzar prestaciones del nivel contributivo.

Se trata, en definitiva, de la universalización de tales prestaciones como desarrollo del principio rector contenido en el artículo 41 de la Constitución, que encomienda a los poderes públicos el mantenimiento de un «régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos».

Así pues, a juicio de esta institución, para reconocer el derecho al cobro de complemento a mínimos y demás prestaciones de carácter asistencial, debe tenerse en cuenta exclusivamente la efectiva percepción de ingresos, al ser este el criterio recogido en la Ley General de la Seguridad Social y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, confirmada en sucesivas y recientes sentencias estimatorias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, sin que resulte procedente realizar ninguna otra interpretación que se aparte de la intención protectora del legislador.

En fechas recientes, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Sentencia número 2604/2016, de 28 de abril, respalda este mismo criterio al indicar que el argumento esgrimido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de marzo de 2006 y de 22 de noviembre de 2005 y posteriores de los Tribunales Superiores de Justicia, sigue siendo predicable en la actual redacción de los reales decretos de revalorización.

En palabras de este mismo tribunal, el importe a tener en cuenta en cuanto a las pensiones reconocidas por la Seguridad Social de un estado extranjero para fijar el complemento a mínimos, es el efectivamente percibido; pues de otro modo se estaría frustrando la finalidad protectora del sistema de Seguridad Social recogido en el artículo 41 de nuestra Constitución, ya que como señaló el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, la finalidad del complemento a mínimos es garantizar ingresos suficientes, garantía que sería meramente ilusoria si a tal efecto se computasen pensiones reconocidas pero no percibidas por otro estado.

A la vista de lo anterior, el Defensor del Pueblo ha expuesto a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social su disconformidad con la interpretación del INSS al considerar que el cambio de redacción de los reales decretos de revalorización de pensiones impide el reconocimiento del complemento a mínimos de las pensiones de estos ciudadanos, lo que igualmente resulta extensible al resto de prestaciones de carácter no contributivo o asistencial, y considera preciso que se adopten medidas para que los poderes públicos asuman el mandato constitucional del citado artículo 41 y atiendan de forma suficiente a la situación de necesidad derivada de la prolongada

suspensión del pago de pensiones por parte de Venezuela a sus beneficiarios en España.

También se ha indicado que dada la pública y notoria situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentra este colectivo, en su mayoría carente de otros recursos económicos para su subsistencia, y atendiendo a la finalidad esencial de los complementos a mínimos de pensiones y demás prestaciones asistenciales, esta institución estima que deben eliminarse las trabas que actualmente existen para su

reconocimiento y concesión, en tanto continúe el impago de pensiones por parte de Venezuela, pues con ello se resuelve una situación perjudicial, al tiempo que se utilizan acertadamente los criterios de ponderación y se atiende al espíritu y finalidad de las normas a los que se refiere el artículo 3.1 de nuestro Código Civil.

Dada la discrepancia de esta institución con el criterio expuesto por esa entidad gestora, el Defensor del Pueblo ha acordado remitir a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social las siguientes recomendaciones:

1. No computar como ingreso de los interesados o de su unidad familiar el importe de las pensiones no abonadas desde enero del 2016 por las autoridades venezolanas de Seguridad Social a sus pensionistas residentes en España, a fin de que pueda reconocerse su derecho al cobro de complemento a mínimos de sus pensiones y demás prestaciones de carácter no contributivo o asistencial, cuando se constate que carecen de recursos económicos suficientes para su subsistencia, sin perjuicio de que pueda exigirse su reintegro en el supuesto de que en el futuro se reanudaran dichos pagos con abono de los correspondientes atrasos.

2. Revisar de oficio todas los actos o resoluciones derivados de los expedientes de reintegro de prestaciones por cobro indebido de complemento a mínimos por residencia y aquellos en los que se procedió a la reducción del importe de dicho complemento en los ejercicios 2016 y 2017, en los que Venezuela no realizó ningún ingreso de pensiones a sus beneficiarios.

3. Aceptar como prueba del impago de las pensiones la declaración responsable de los interesados y el reconocimiento de deuda que adquieren con la Seguridad Social española por la concesión de prestaciones al objeto de evitar situaciones de pobreza y exclusión social, sin perjuicio de que presenten otros documentos en los que acrediten la ausencia de recursos económicos que pueda determinar su otorgamiento.

Una vez se reciba contestación del citado organismo se le dará cuenta de su contenido, así como de las resoluciones que puedan adoptarse a la vista del criterio que exponga la Secretaría de Estado de la Seguridad Social en su escrito. En caso de que dichas recomendaciones resultasen aceptadas, se iniciarían actuaciones ante las administraciones competentes para la concesión de prestaciones de carácter no contributivo o asistencial.

Le saluda muy atentamente,

Concepció

DÍA INTERNACIONAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO . EDUCACIÓN

QUE HORROR ME QUIEREN PARTIR LOS DIENTES . MENOS MAL QUE LA LA MAYORÍA DE LA POLICÍA ES PRESUMIBLEMENTE BUENA

FUENTE : EL DIARIO. ES
LEER MAS : 

Keny Arkana - L'histoire se répète (Subtitulado en español por Skalhybur)

EMPEZAR DE CERO . CAMPAÑA DE CEAR

http://empezardecero.org/

MAREA HUMANA PELÍCULA AI WEIWEI

"Hermana, yo sí te creo", un texto para apoyar a la víctima de La Manada

El escritor Roy Galán le ha dedicado una carta abierta en Facebook "para que sepa que no está sola"

FUENTE : EL PAIS 

Yo sí te creo.
Somos muchos y muchas los que te creemos.
A los que nos resulta escandaloso cómo te están tratando.
Cómo te están volviendo a violar.
¿Qué mierda es esa de defensa de los acusados basada en probar tu "mala" reputación?
En probar que ibas bebida o que no dijiste NO expresamente o que te irías con varios porque eres una "guarra".
¿Qué es eso de aceptar como prueba el seguimiento de un detective privado para corroborar que no estás destrozada psíquicamente después de la agresión?
Claro, es que las mujeres violadas para probar que han sido violadas han de guardar el luto de la violación.
Han de ser muy víctimas y comportarse como tal.
No se te ocurra recuperar la normalidad o subir fotos a tus redes sociales o disfrutar mínimamente de algo o sonreír o celebrar tu cumpleaños porque entonces te pondrán en duda.
Sí, esta justicia patriarcal dudará siempre de ti.
Y la opinión pública hará encuestas asquerosas en Twitter para tantear si la gente cree que eso que te ha sucedido era sexo consentido o una violación.
La gente, sí.
Lo siento, C, de verdad.
Siento que aquella noche te toparas con cinco hombres que ya iban con la idea en la cabeza de follarse a una gorda entre cinco.
Siento que no se admita eso como prueba y que sí se admitan aquellas que tratan de hundir tu reputación o valorar tu dolor posterior.
Siento que la ley no te proteja con más cuidado por considerar que eso no es violencia machista.
Siento que te culpen a ti por violarte.
Por eso hermanas, compañeras, mujeres.
Lobas.
Uníos.
Por eso, brujas, invocad con toda la fuerza al amor entre vosotras.
Este viernes 17 a las 18:00 horas ante el Ministerio de Justicia de Madrid.
Que vean que sois muchísimas más.
Que sois poderosas.
Que creéis a las mujeres, en las mujeres.
Que la manada sois vosotras.
Ya nada será igual, C.
Te han cambiado algo para siempre.
Pero lo importante no es lo que te pasa.
Es lo que tú haces con lo que te pasa.
Y lo que vas a hacer es vivir.
Tirar.
Y cuando flaquees.
Cuando pienses por qué a mí.
Cuando te llenes de rabia o dolor.
Recuerda.
Que no estás sola.
Hermana, compañera, mujer.
No estás sola.

SENTENCIA DEL TJUE ASUNTO C-165/16 ESPAÑOLA QUE ADQUIERE NACIONALIDAD BRITANICA Y SE CASA CON UN EXTRACOMUNITARIO . DERECHO A LA VIDA FAMILIAR CON LA BOCA PEQUEÑA .

Sentencia en el asunto C-165/16 Toufik Lounes/Secretary of State for the Home Department

 http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&num=C-165/16

Un nacional de un Estado no perteneciente a la UE, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, puede disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro en el que ese ciudadano haya residido antes de adquirir la nacionalidad de dicho Estado además de su nacionalidad de origen 

Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que procede determinar si puede reconocerse al Sr. Lounes un derecho de residencia derivado en ese Estado miembro sobre la base del artículo 21 TFUE, apartado 1, que dispone que todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. A este respecto, recuerda que un nacional de un Estado no perteneciente a la UE, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, puede disfrutar en determinados casos de un derecho de residencia derivado en virtud de dicha disposición cuando la concesión de ese derecho sea necesaria para garantizar el ejercicio efectivo por parte del ciudadano de la Unión de que se trate de la libertad de circulación y de los derechos de que goza en virtud de la citada disposición. 

Efectivamente, el Tribunal de Justicia estima que el efecto útil de los derechos que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere a los ciudadanos de la Unión —entre otros, el de llevar una vida familiar normal en el Estado miembro de acogida, contando a su lado con la presencia de los miembros de su familia— exige que un ciudadano que se encuentre en una situación como la de la Sra. Ormazabal pueda seguir disfrutando de ese derecho en el Estado miembro de acogida tras haber adquirido la nacionalidad de ese Estado además de su nacionalidad de origen y, en particular, pueda desarrollar una vida familiar con su cónyuge, nacional de un Estado no perteneciente a la UE, mediante la concesión a este último de un derecho de residencia derivado. 

A este respecto, el Tribunal de Justicia considera, por un lado, que cualquier interpretación contraria abocaría a tratar a la Sra. Ormazabal de la misma manera que a un ciudadano británico que no hubiera dejado nunca el Reino Unido, obviando la circunstancia de que aquélla ha ejercido su libertad de circulación al instalarse en dicho Estado miembro y ha conservado su nacionalidad española. Por otro lado, considerar que un ciudadano de la Unión en la situación de la Sra. Ormazabal quedaría privado del derecho de mantener una vida familiar normal en el Estado miembro de acogida por el hecho de haber tratado de lograr una mayor integración en dicho Estado mediante su naturalización en él, sería contrario a la lógica de integración progresiva en la sociedad del Estado miembro de acogida que pretende favorecer el artículo 21 TFUE, apartado 1. 

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que un nacional de un Estado no perteneciente a la UE que se encuentre en la situación del Sr. Lounes puede disfrutar de un derecho de residencia derivado en el Reino Unido sobre la base del artículo 21 TFUE, apartado 1, 

PEROOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO:

con sujeción a unos requisitos que no deberán ser más estrictos que los contemplados en la Directiva para la concesión de tal derecho a un nacional de un Estado no perteneciente a la UE, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su derecho de libre circulación instalándose en un Estado miembro distinto de aquel cuya nacionalidad posee. 

PERO : QUE ES LA VIDA FAMILIAR , SOLO TIENEN DERECHO LOS QUE TENGAN MEDIOS ....OTRO OBSTÁCULO MAS PARA EL POBRE .

NO SE PUEDE SER TAN ERUDITAMENTE POBRE 

https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-11/cp170121es.pdf

I JORNADAS DE LA ABOGACÍA CANARIA SOBRE EXTRANJERÍA , ASILO Y DERECHOS HUMANOS

http://eventos.ull.es/13950/detail/i-jornadas-de-la-abogacia-canaria-en-materia-de-extranjeria-asilo-y-derechos-humanos..html

I JORNADAS DE LA ABOGACÍA CANARIA SOBRE EXTRANJERÍA , ASILO Y DERECHOS HUMANOS

224 millones de personas pasan hambre en el África subsahariana, un 12% más que hace un año

El 27% de quienes sufren malnutrición en el mundo viven en este parte del continente africano, según la FAO

fuente : el país:  https://elpais.com/internacional/2017/11/16/actualidad/1510852488_185483.html

NUEVOS ARRAIGOS FAMILIARES .... POR FIN ALGUIEN EN LA RED ANIMA A SOLICITAR NUEVO ARRAIGO CUANDO SE QUEDAN EN SITUACIÓN ADMINISTRATIVA IRREGULAR . ENHORABUENA .

LA TRATA : " FUÍ TRATANTE DE MUJERES DURANTE MAS DE VEINTE AÑOS.LAS COMPRÉ Y VENDÍ COMO SI FUERAN GANADO "

“Fui tratante de mujeres durante más de veinte años. Las compré y vendí como si fueran ganado”

Uno de los criminales de la trata desvela en el nuevo libro de Mabel Lozano cómo funcionan estas redes en España

FUENTE :  https://politica.elpais.com/politica/2017/11/11/actualidad/1510423180_056582.html

El beneficio de su explotación podía superar los doscientos mil euros. ¡Se hubieran necesitado diez kilos de cocaína para alcanzar la misma cifra que con una sola víctima!".

POLITICAMENTE CORRECTO

ROHINGYAS , UIGURES , SRI LANKOS , LOS KAREN . Médine - Nour [Enfant du destin]

QUE BELLO ES EL SER HUMANO Narcy featuring Shadia Mansour "Hamdulillah" Official Music Video

I JORNADAS DE LA ABOGACÍA CANARIA EN MATERIA DE EXTRANJERÍA , ASILO Y DERECHOS HUMANOS . ORGANIZA COLEGIO DE ABOGADOS DE TENERIFE Y LA ULL

https://www.ull.es/portal/agenda/evento/i-jornadas-la-abogacia-canaria-materia-extranjeria-asilo-derechos-humanos-2/

QUE DAÑO HACEN ESTOS PERIODISTAS . MUCHOS DE ELLOS DEBERÍAN ESTAR SANCIONADOS POR LA PROPIA LEY QUE PROMULGAN .LEYES MORDAZAS , DELITOS DE ODIO , ETC. Y SIGUEN DE ROSITAS CON MEDIOS DE COMUNICACIÓN QUE LE DAN VOZ

I JORNADAS DE LA ABOGACÍA CANARIA SOBRE EXTRANJERÍA , ASILO Y EXTRANJERIA . 30 DE OCTUBRE Y 1 DE DICIEMBRE . AULA MAGNA GUMERSINDO TRUJILLO . FACULTAD DE DERECHO . UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA

COLEGIO DE ABOGADOS DE TENERIFE 

ENEKO DESPEDIDO , DÍA MUY TRISTE PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN . NO ME LO PUEDO CREER . MARCA ESPAÑA

A LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL LES AVERGÜENZA LA ACTUACIÓN ILEGAL DE LA ADMINISTRACIÓN :PROCEDIMIENTO PREFERENTE VS PROCEDIMIENTO ORDINARIO . ANULABILIDAD O NULIDAD . SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 2 DE OCTUBRE DE 2017 . VOTO PARTICULAR Y BRONCA GENERAL A LA ADMINISTRACIÓN .....PERO....

Roj: STSJ BAL 751/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:751

Id Cendoj: 07040330012017100391

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Palma de Mallorca

Sección: 1

Fecha: 02/10/2017

Nº de Recurso: 199/2017

Nº de Resolución: 401/2017

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

La jurisprudencia igualmente es constante en que la nulidad por omisión de un trámite depende, además de su relevancia, de sus repercusiones sobre los derechos del interesado y, en fin, de la medida en que la resolución que termina el procedimiento hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Y eso sirve para todos los procedimientos, sancionadores o no.

Para declarar, pues, la nulidad es imprescindible valorar singularmente: (i) las consecuencias producidas por la omisión a la parte interesada, (ii) la posible indefensión material ocasionada, y, por encima de todo, (iii) en qué hubiera podido variar la resolución del procedimiento sancionador de haberse observado los trámites que se consideran omitidos.

Dicho todo lo anterior, y volviendo directamente al caso del Sr. Ismael , hay que repetir que se ha seguido el procedimiento especial relativo a infracciones en materia de extranjería, ubicándose la controversia en el dato de que la modalidad empleada de ese procedimiento especial ha sido la denominada preferente y no la modalidad llamada ordinaria.

En resumidas cuentas, reconocido el supuesto de omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido como la omisión de los trámites esenciales integrantes de un determinado procedimiento, esto es, concerniente así ese vicio de nulidad radical a la omisión de los trámites sin los cuales, para el caso del Sr. Ismael , sería inidentificable la modalidad ordinaria del procedimiento sancionador especial referente a infracciones en materia de extranjería, cabe preguntarse ya qué tramites esenciales del mismo se han omitido al haberse seguido en el caso del Sr. Ismael la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería. Y la respuesta es que no se ha omitido ninguno. Luego lo veremos con detalle.

Por lo tanto, en el caso del Sr. Ismael no solo es apreciable que la Administración se ha ajustado a un procedimiento y ha observado todos sus trámites, en concreto los de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, sino que, al haberlo hecho así, tampoco ha omitido tramite esencial alguno de la modalidad ordinaria del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, que es la que, como ya sabemos, se considera en principio legalmente procedente ante la falta de indicación o expresión en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que lo impone.

Recordemos de nuevo que D. Ismael , no habiendo presentado pasaporte y careciendo de domicilio, se encontraba así indocumentado y viviendo en la calle. Independientemente, pues, de diversas detenciones y de otra previa sanción por la misma infracción del caso, es decir, por estancia ilegal, salta a la vista que en el caso del Sr. Ismael concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia, que es una de las tres que imponen la utilización de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería - artículo 63.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 234, párrafo segundo, apartado a) del Real Decreto 557/2011 -.

El Sr. Ismael lo niega y se defiende aludiendo a que nunca que fue convocado no acudió.

Pero ni justifica cuándo fue convocado y compareció ni casa con la idea de que falte riesgo de incomparecencia la circunstancia verdaderamente ilustrativa de que se trata de persona sin domicilio y que vive en la calle.

CUARTO.- El posible vicio en el que se incurre ante la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que impone la utilización de dicha modalidad.

En la sentencia de la Sala nº 758/2015 se consideró que la sanción de expulsión impuesta incurría en vicio de anulabilidad por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía, de modo que se anuló esa sanción.

En la sentencia de la Sala nº 197/2016 se ha considerado que la sanción de expulsión impuesta en este caso incurría en vicio de nulidad radical - artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 - pero no exactamente por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía sino por considerarse que no concurría la causa legal que en el expediente figuraba indicada después, en concreto en el informe posterior a las alegaciones presentadas por el afectado respecto a dicho acuerdo de iniciación del procedimiento.

Y en la sentencia de la Sala nº 515/2016 se ha pasado a considerar que cuando en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente falta la indicación de la causa legal que así lo impone, la sanción impuesta no incurre en vicio de nulidad de primer grado sino en vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad y ello únicamente en el caso de que el afectado justifique que ha experimentado una experiencia de indefensión material. Así, señalábamos lo siguiente:

"[...] sobre la posible concurrencia en la decisión de la Administración de un vicio de nulidad radical en la sanción impuesta por haberlo sido como resultado de un procedimiento administrativo que no era el correspondiente, en concreto por omisión completa y absoluta del procedimiento legalmente previsto, es necesario precisar ya que, pese a la tesis del apelante, en realidad, la Administración no ha omitido completa y absolutamente el procedimiento legalmente establecido porque, tratándose de caso de infracción de la Ley de extranjería,

ha aplicado el procedimiento sancionador previsto legalmente para sancionar las infracciones en materia de extranjería. Otra cosa es que en lugar del procedimiento ordinario haya aplicado el procedimiento preferente e incluso que de ello hipotéticamente derivase perjuicio como el que el apelante aduce en su apelación, es decir, el acortamiento de los plazos disponibles para defenderse.

Descartado, pues, que estuviéramos ante un posible vicio de nulidad de pleno derecho y debiendo entenderse que, de darse el hecho advertido en la demanda, se trataría de un vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, en definitiva, ha de concluirse recordando que su apreciación depende de que se hubiera ocasionado una experiencia de indefensión material al afectado, lo que en modo alguno puede entenderse que sucede cuando

lo único que ha podido citarse -y citarse genéricamente, vale añadir- es la disposición de plazos más reducidos que en el procedimiento ordinario.

[....]

Puestas así las cosas, cabe señalar que el apelante tiene razón en cuanto que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador seguido debía contener la motivación correspondiente a la elección del procedimiento concreto que se seguiría porque, siéndolo el preferente, debía, pues, justificarse por la Administración actuante que concurría en ese concreto caso alguna de las tres circunstancias a las que se refiere el artículo 234.1 del Real Decreto 557/2011 y de cuya presencia se hace depender la licita aplicación del procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario en sanciones en materia de extranjería."

La infracción grave de estancia ilegal en la que incurría D. Ismael ha sido sancionada con la expulsión.

Pero esa resolución no incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho aducido, esto es, en la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni tampoco incurre en ningún otro vicio de nulidad radical.

Por lo que ahora interesa, es decir, respecto al vicio de nulidad absoluta invocado en la vista del procedimiento abreviado y retirado en el presente recurso de apelación, cabe señalar que ni falta procedimiento ni falta tramite esencial del procedimiento que se consideraba aplicable, de tal modo que la mera falta de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de cuál era, de entre las tres circunstancias normativamente previstas al respecto, la que determinaba que se siguiera la modalidad preferente de dicho procedimiento sancionador en lugar de seguirse la modalidad ordinaria del mismo procedimiento, no supone omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y no supone, pues, que la resolución del mismo incurra en vicio de nulidad radical - artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 -.

Y la resolución administrativa por la que se sancionó a D. Ismael tampoco incurre en vicio de anulabilidad porque no le ocasionó experiencia de indefensión material la ya reiterada falta de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo de la circunstancia por la que seguiría la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería en lugar de la modalidad ordinaria de ese mismo procedimiento especial.

La falta de motivación de la resolución de un procedimiento sancionador, esto es, la falta de motivación de la sanción, sí que incurre en vicio de nulidad radical -ahora artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 , para el tiempo del caso artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 -. Ello es así porque esa falta de motivación puede entenderse: (i) que es insubsanable incluso por vía de recurso administrativo, y (ii) que ha quedado de ese modo sacrificado definitivamente el derecho fundamental de defensa en el seno del propio procedimiento administrativo de

carácter sancionador.

A esa situación de falta de motivación de la resolución de un procedimiento sancionador es equiparable, por ejemplo, la omisión del pliego de cargos o la omisión del trámite de alegaciones al mismo y proposición de pruebas.

En cambio, la resolución dictada en el procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, en concreto en la modalidad de procedimiento preferente, no incurre en vicio de nulidad de primer grado, radical, absoluta o de pleno derecho por el solo hecho de la falta de indicación en el acuerdo de iniciación del mismo de la circunstancia -de entre las tres que la Ley señala- que impone que se utilice dicha modalidad procedimental. Esa resolución, en principio, no pasa de ser una irregularidad no invalidante, y puede ocurrir incluso que se incurra en un vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, pero solo si es que llega a acreditarse por el afectado que le ha ocasionado una verdadera experiencia de indefensión material la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de dicha modalidad procedimental preferente de la circunstancia legal que lo impone.

Para el caso del Sr. Ismael , siendo apreciable con claridad que debe entenderse que concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia por lo antes señalado, habiéndose formulado alegaciones al acuerdo de iniciación, habiéndose formulado esas alegaciones sin que ni siquiera se tuviera que llegar a casi agotar el menguado plazo de 48 horas de la modalidad procedimental seguida y no habiéndose alegado nada respecto a que se siguiera esa modalidad procedimental sin haberse indicado en el acuerdo de iniciación sobre el que se alegaba por qué circunstancia se hizo así, ni habiéndose tampoco aducido a que de ello derivase experiencia de indefensión cualquiera, al fin, es indudable pues que, confesado implícitamente en ese mismo momento que experiencia de indefensión no se dio, hacer debutar la alegación de experiencia de indefensión en el acto de la vista del procedimiento abreviado, es decir, casi dos años después, equivale a condenarla al fracaso de antemano.

Tanto la modalidad ordinaria como la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería tienen los mismos tramites esenciales, en concreto las alegaciones al acuerdo de iniciación y, en su caso, la prueba y las alegaciones a la propuesta de resolución, pudiendo éstas faltar por las mismas razones en una y otra de esas dos modalidades - artículos 228.1 , 229.1 y 232.1 y 2 del Real Decreto 557/2011 para la modalidad ordinaria, y artículos 235.1,3 y 4 y 236.2 del mismo para la modalidad preferente-. Es cierto que en la modalidad preferente luce un acortamiento de los plazos, para alegar y para probar.

Pero si no debe entenderse que ese encogimiento de los plazos cause experiencia de indefensión en todo caso en el que el acuerdo de iniciación del procedimiento lo consigne debidamente, tampoco por el contrario ha de entenderse que, sin más, sí que se genera experiencia de indefensión en cualquier caso en que o no se consigne o no fuera debida esa modalidad procedimental. Por lo tanto, consignada indebidamente o no consignada en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo justifica y determina, y descartado siempre el vicio de nulidad por omisión de procedimiento porque ni falta procedimiento ni falta tramite esencial de la modalidad debida del mismo procedimiento, en definitiva, para que todo ello deje de ser una irregularidad no invalidante y pueda pasar a considerarse un vicio de anulabilidad es necesario que se justifique por el afectado que ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material.

Naturalmente, consignada indebidamente o no consignada en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo justifica y determina, la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión.

Y esa solución jurídica vale, por supuesto, para un solo caso. Pero vale igualmente para todos los demás casos que se presenten, por más que sean los casos que se presenten.

Otra cosa es que, sea irregularidad o sea vicio de anulabilidad dejar de hacerlo, la Administración está obligada a consignar y explicar mínimamente en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo determina.

Y de esa misma obligación repetidamente incumplida tenemos nosotros el deber de advertir a la Administración.

La Sala viene observando que la Administración va decidiendo iniciar la modalidad preferente del procedimiento sancionador en todo supuesto de infracción grave como la del caso del Sr. Ismael , esto es, de estancia ilegal.

Por lo tanto, nunca se indica qué circunstancia concurre ni por qué. Esa sistemática ilegal de la Administración debe ser abandonada.

Pero la Sala, avergüenza solo tener que decirlo, no puede adentrarse en la toma de decisiones ilegales por el hecho de que la irregularidad en la actuación de la Administración no sea aislada sino repetida sistemáticamente.

Por lo tanto, si se trata de una irregularidad, se trata de una irregularidad, se repita o no. Y si se repite, aunque se repita sistemáticamente, en la consideración de la Sala no puede dejar de ser una mera irregularidad y pasar a ser un vicio de anulabilidad en todo caso, aunque se disimule, por ejemplo, atribuyendo argumentalmente siempre al acuerdo de iniciación de la modalidad procedimental preferente la generación de indefensión a pesar de haberse dispuesto de un inmediato trámite de alegaciones. Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación." ¿?¿?¿?ç¿?ç¿ç?

En virtud de la posición mayoritaria, y con independencia del voto particular emitido por la Magistrada Ponente, el cual se adjuntará a la presente Sentencia, debe desestimarse el motivo de que la aplicación del procedimiento preferente constituyese un supuesto de nulidad o anulabilidad del acto impugnado.

Voto particular

TERCERO. En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad ( art. 48,2º de la Ley 39/1995 ), si causase indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión.

Con la interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000 , sin necesidad de indicar en ninguno de los trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo permite.

En discrepancia con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora.

Para llegar a esta conclusión, tomo como referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad. Pero también, y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado. No sólo afecta a aspectos de celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario- sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. Plazo de cumplimiento voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX). La diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas.

Así pues, el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a unos

motivos que se le ocultan.

La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias. Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2003, de 24 de marzo determina que: " la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".

Por último, resulta obvio que el escrito de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX. No es el expulsado quien ha de probar cuál es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento tramitado a tal fin.

CUARTO. Mi discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX. Concretamente en la sentencia se afirma que si en el acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que justifica el procedimiento preferente –es decir, si se invoca una que no concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión".

Por lo tanto, conforme al criterio mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en procedimiento inadecuado.

Me remito al fundamento jurídico anterior, en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al modo de ejecución de la resolución de expulsión

QUINTO. La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión.

Pero el art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda justificada

la razón de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX). Pero cuando no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento preferente.

Por tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión –que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .  ('?????

SEXTO. En la sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido.

Por esto la sentencia, después de negada la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX.

Pero la resolución final sí es distinta en uno y otro procedimiento. Concretamente, la resolución de expulsión dictada en procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art. 63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2 LOEX).

La diferencia entre los dos procedimientos no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal), sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante. Así, aquella doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa.

En definitiva, si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .

Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente.