Roj: STSJ BAL 751/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:751
Id Cendoj: 07040330012017100391
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Fecha: 02/10/2017
Nº de Recurso: 199/2017
Nº de Resolución: 401/2017
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
(...)
La jurisprudencia igualmente es
constante en que la nulidad por omisión de un trámite depende, además de su
relevancia, de sus repercusiones sobre los derechos del interesado y, en fin,
de la medida en que la resolución que termina el procedimiento hubiera sido
distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Y eso sirve para todos
los procedimientos, sancionadores o no.
Para declarar, pues, la nulidad
es imprescindible valorar singularmente: (i) las consecuencias producidas por
la omisión a la parte interesada, (ii) la posible indefensión material
ocasionada, y, por encima de todo, (iii) en qué hubiera podido variar la
resolución del procedimiento sancionador de haberse observado los trámites que
se consideran omitidos.
Dicho todo lo anterior, y volviendo
directamente al caso del Sr. Ismael , hay que repetir que se ha seguido el
procedimiento especial relativo a infracciones en materia de extranjería, ubicándose la controversia en el dato de que la modalidad
empleada de ese procedimiento especial ha sido la denominada preferente y no la
modalidad llamada ordinaria.
En resumidas cuentas,
reconocido el supuesto de omisión total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido como la omisión de los trámites esenciales integrantes de un
determinado procedimiento, esto es, concerniente así ese vicio de nulidad
radical a la omisión de los trámites sin los cuales, para el caso del Sr.
Ismael , sería inidentificable la modalidad ordinaria del procedimiento
sancionador especial referente a infracciones en materia de extranjería, cabe preguntarse ya qué tramites esenciales del mismo se han
omitido al haberse seguido en el caso del Sr. Ismael la modalidad preferente
del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería. Y la respuesta es que no se ha omitido ninguno. Luego lo veremos
con detalle.
Por lo tanto, en el caso del
Sr. Ismael no solo es apreciable que la Administración se ha ajustado a un
procedimiento y ha observado todos sus trámites, en concreto los de la
modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, sino que, al haberlo hecho así, tampoco ha omitido tramite
esencial alguno de la modalidad ordinaria del procedimiento sancionador
especial en materia de extranjería, que
es la que, como ya sabemos, se considera en principio legalmente procedente
ante la falta de indicación o expresión en el acuerdo de iniciación de la
modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que lo impone.
Recordemos de nuevo que D.
Ismael , no habiendo presentado pasaporte y careciendo de domicilio, se
encontraba así indocumentado y viviendo en la calle. Independientemente, pues,
de diversas detenciones y de otra previa sanción por la misma infracción del
caso, es decir, por estancia ilegal, salta a la vista que en el caso del Sr.
Ismael concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia, que es una de
las tres que imponen la utilización de la modalidad preferente del
procedimiento sancionador especial en materia de extranjería - artículo 63.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 234,
párrafo segundo, apartado a) del Real Decreto 557/2011 -.
El Sr. Ismael lo niega y se
defiende aludiendo a que nunca que fue convocado no acudió.
Pero ni justifica cuándo fue convocado
y compareció ni casa con la idea de que falte riesgo de incomparecencia la
circunstancia verdaderamente ilustrativa de que se trata de persona sin
domicilio y que vive en la calle.
CUARTO.- El posible vicio
en el que se incurre ante la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de
la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que impone la
utilización de dicha modalidad.
En la sentencia de la Sala nº
758/2015 se consideró que la sanción de expulsión impuesta incurría en vicio de
anulabilidad por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por
la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía, de
modo que se anuló esa sanción.
En la sentencia de la Sala nº
197/2016 se ha considerado que la sanción de expulsión impuesta en este caso
incurría en vicio de nulidad radical - artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 -
pero no exactamente por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento
por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía
sino por considerarse que no concurría la causa legal que en el expediente
figuraba indicada después, en concreto en el informe posterior a las
alegaciones presentadas por el afectado respecto a dicho acuerdo de iniciación
del procedimiento.
Y en la sentencia de la Sala nº
515/2016 se ha pasado a considerar que cuando en el acuerdo de iniciación del
procedimiento por la modalidad preferente falta la indicación de la causa legal
que así lo impone, la sanción impuesta no incurre en vicio de nulidad de primer
grado sino en vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad y ello
únicamente en el caso de que el afectado justifique que ha experimentado una
experiencia de indefensión material. Así, señalábamos lo siguiente:
"[...] sobre la posible
concurrencia en la decisión de la Administración de un vicio de nulidad radical
en la sanción impuesta por haberlo sido como resultado de un procedimiento
administrativo que no era el correspondiente, en concreto por omisión completa
y absoluta del procedimiento legalmente previsto, es necesario precisar ya que,
pese a la tesis del apelante, en realidad, la Administración no ha omitido
completa y absolutamente el procedimiento legalmente establecido porque,
tratándose de caso de infracción de la Ley de extranjería,
ha aplicado el procedimiento
sancionador previsto legalmente para sancionar las infracciones en materia de extranjería. Otra cosa es que en lugar del procedimiento ordinario haya
aplicado el procedimiento preferente e incluso que de ello hipotéticamente
derivase perjuicio como el que el apelante aduce en su apelación, es decir, el
acortamiento de los plazos disponibles para defenderse.
Descartado, pues, que
estuviéramos ante un posible vicio de nulidad de pleno derecho y debiendo
entenderse que, de darse el hecho advertido en la demanda, se trataría de un
vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, en definitiva, ha de
concluirse recordando que su apreciación depende de que se hubiera ocasionado
una experiencia de indefensión material al afectado, lo que en modo alguno
puede entenderse que sucede cuando
lo único que ha podido citarse
-y citarse genéricamente, vale añadir- es la disposición de plazos más
reducidos que en el procedimiento ordinario.
[....]
Puestas así las cosas, cabe
señalar que el apelante tiene razón en cuanto que el acuerdo de inicio del
procedimiento sancionador seguido debía contener la motivación correspondiente
a la elección del procedimiento concreto que se seguiría porque, siéndolo el
preferente, debía, pues, justificarse por la Administración actuante que
concurría en ese concreto caso alguna de las tres circunstancias a las que se
refiere el artículo 234.1 del Real Decreto 557/2011 y de cuya presencia se hace
depender la licita aplicación del procedimiento preferente en lugar del
procedimiento ordinario en sanciones en materia de extranjería."
La infracción grave de estancia
ilegal en la que incurría D. Ismael ha sido sancionada con la expulsión.
Pero esa resolución no incurre
en el vicio de nulidad de pleno derecho aducido, esto es, en la omisión total y
absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni tampoco incurre en ningún
otro vicio de nulidad radical.
Por lo que ahora interesa, es
decir, respecto al vicio de nulidad absoluta invocado en la vista del
procedimiento abreviado y retirado en el presente recurso de apelación, cabe
señalar que ni falta procedimiento ni falta tramite esencial del procedimiento
que se consideraba aplicable, de tal modo que la mera falta de indicación en el
acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de cuál era, de entre las tres circunstancias normativamente
previstas al respecto, la que determinaba que se siguiera la modalidad
preferente de dicho procedimiento sancionador en lugar de seguirse la modalidad
ordinaria del mismo procedimiento, no supone omisión total y absoluta del
procedimiento legalmente establecido y no supone, pues, que la resolución del
mismo incurra en vicio de nulidad radical - artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015
-.
Y la resolución administrativa
por la que se sancionó a D. Ismael tampoco incurre en vicio de anulabilidad
porque no le ocasionó experiencia de indefensión material la ya reiterada falta
de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo de
la circunstancia por la que seguiría la modalidad preferente del procedimiento
sancionador especial en materia de extranjería en
lugar de la modalidad ordinaria de ese mismo procedimiento especial.
La falta de motivación de la
resolución de un procedimiento sancionador, esto es, la falta de motivación de
la sanción, sí que incurre en vicio de nulidad radical -ahora artículo 47.1.a)
de la Ley 39/2015 , para el tiempo del caso artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992
-. Ello es así porque esa falta de motivación puede entenderse: (i) que es
insubsanable incluso por vía de recurso administrativo, y (ii) que ha quedado
de ese modo sacrificado definitivamente el derecho fundamental de defensa en el
seno del propio procedimiento administrativo de
carácter sancionador.
A esa situación de falta de
motivación de la resolución de un procedimiento sancionador es equiparable, por
ejemplo, la omisión del pliego de cargos o la omisión del trámite de alegaciones
al mismo y proposición de pruebas.
En cambio, la resolución
dictada en el procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, en concreto en la modalidad de procedimiento preferente, no
incurre en vicio de nulidad de primer grado, radical, absoluta o de pleno
derecho por el solo hecho de la falta de indicación en el acuerdo de iniciación
del mismo de la circunstancia -de entre las tres que la Ley señala- que impone
que se utilice dicha modalidad procedimental. Esa resolución, en principio, no
pasa de ser una irregularidad no invalidante, y puede ocurrir incluso que se
incurra en un vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, pero solo si es
que llega a acreditarse por el afectado que le ha ocasionado una verdadera
experiencia de indefensión material la falta de indicación en el acuerdo de
iniciación de dicha modalidad procedimental preferente de la circunstancia
legal que lo impone.
Para el caso del Sr. Ismael ,
siendo apreciable con claridad que debe entenderse que concurría la circunstancia
de riesgo de incomparecencia por lo antes señalado, habiéndose formulado
alegaciones al acuerdo de iniciación, habiéndose formulado esas alegaciones sin
que ni siquiera se tuviera que llegar a casi agotar el menguado plazo de 48
horas de la modalidad procedimental seguida y no habiéndose alegado nada
respecto a que se siguiera esa modalidad procedimental sin haberse indicado en
el acuerdo de iniciación sobre el que se alegaba por qué circunstancia se hizo
así, ni habiéndose tampoco aducido a que de ello derivase experiencia de
indefensión cualquiera, al fin, es indudable pues que, confesado implícitamente
en ese mismo momento que experiencia de indefensión no se dio, hacer debutar la
alegación de experiencia de indefensión en el acto de la vista del
procedimiento abreviado, es decir, casi dos años después, equivale a condenarla
al fracaso de antemano.
Tanto la modalidad ordinaria
como la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia
de extranjería tienen los mismos tramites esenciales, en concreto las alegaciones
al acuerdo de iniciación y, en su caso, la prueba y las alegaciones a la
propuesta de resolución, pudiendo éstas faltar por las mismas razones en una y
otra de esas dos modalidades - artículos 228.1 , 229.1 y 232.1 y 2 del Real
Decreto 557/2011 para la modalidad ordinaria, y artículos 235.1,3 y 4 y 236.2
del mismo para la modalidad preferente-. Es cierto que en la modalidad
preferente luce un acortamiento de los plazos, para alegar y para probar.
Pero si no debe entenderse que
ese encogimiento de los plazos cause experiencia de indefensión en todo caso en
el que el acuerdo de iniciación del procedimiento lo consigne debidamente,
tampoco por el contrario ha de entenderse que, sin más, sí que se genera
experiencia de indefensión en cualquier caso en que o no se consigne o no fuera
debida esa modalidad procedimental. Por lo tanto, consignada indebidamente o no
consignada en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del
procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo justifica y determina,
y descartado siempre el vicio de nulidad por omisión de procedimiento porque ni
falta procedimiento ni falta tramite esencial de la modalidad debida del mismo
procedimiento, en definitiva, para que todo ello deje de ser una irregularidad
no invalidante y pueda pasar a considerarse un vicio de anulabilidad es
necesario que se justifique por el afectado que ha padecido una verdadera
experiencia de indefensión material.
Naturalmente, consignada
indebidamente o no consignada en el acuerdo de iniciación de la modalidad
preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo
justifica y determina, la disposición por el afectado del trámite de
alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya
descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión.
Y esa solución jurídica vale,
por supuesto, para un solo caso. Pero vale igualmente para todos los demás
casos que se presenten, por más que sean los casos que se presenten.
Otra cosa es que, sea
irregularidad o sea vicio de anulabilidad dejar de hacerlo, la Administración
está obligada a consignar y explicar mínimamente en el acuerdo de iniciación de
la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal
que lo determina.
Y de esa misma obligación
repetidamente incumplida tenemos nosotros el deber de advertir a la
Administración.
La Sala viene observando que la
Administración va decidiendo iniciar la modalidad preferente del procedimiento
sancionador en todo supuesto de infracción grave como la del caso del Sr.
Ismael , esto es, de estancia ilegal.
Por lo tanto, nunca se indica qué
circunstancia concurre ni por qué. Esa sistemática ilegal de la Administración
debe ser abandonada.
Pero la Sala, avergüenza solo tener que
decirlo, no puede adentrarse en la toma de decisiones ilegales por el hecho de
que la irregularidad en la actuación de la Administración no sea aislada sino
repetida sistemáticamente.
Por lo tanto, si se trata de una
irregularidad, se trata de una irregularidad, se repita o no. Y si se repite,
aunque se repita sistemáticamente, en la consideración de la Sala no puede
dejar de ser una mera irregularidad y pasar a ser un vicio de anulabilidad en
todo caso, aunque se disimule, por ejemplo, atribuyendo argumentalmente siempre
al acuerdo de iniciación de la modalidad procedimental preferente la generación
de indefensión a pesar de haberse dispuesto de un inmediato trámite de
alegaciones. Llegados a este punto, cumple la desestimación de la
apelación." ¿?¿?¿?ç¿?ç¿ç?
En virtud de la posición mayoritaria, y
con independencia del voto particular emitido por la Magistrada Ponente, el
cual se adjuntará a la presente Sentencia, debe desestimarse el motivo de que
la aplicación del procedimiento preferente constituyese un supuesto de nulidad
o anulabilidad del acto impugnado.
Voto particular
TERCERO.
En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la
deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres
circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al
procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad ( art.
48,2º de la Ley 39/1995 ), si causase indefensión. Pero a continuación ya
advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder
en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite
siempre está presente, nunca habrá indefensión.
Con la
interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica
administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir
sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción
del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000 , sin necesidad de indicar en ninguno de los
trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo
permite.
En discrepancia
con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención
acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que
ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa
indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar
respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que
ignora.
Para llegar a esta conclusión, tomo como
referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las
garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad. Pero también,
y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el
ordinario, no es irrelevante para el interesado. No sólo afecta a aspectos de
celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para
alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario-
sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se
vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará
de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento
ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para
que el interesado abandone el territorio nacional. Plazo de cumplimiento
voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención
a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la
duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia
de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX). La
diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al
régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una
tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias
procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que
tiene unas claras consecuencias sustantivas.
Así pues, el interesado tiene derecho a
conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan
drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento
previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento
de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se
elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a
unos
motivos
que se le ocultan.
La falta
de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un
procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la
resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa:
cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario.
En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la
concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de
urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS
27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha
Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad
discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de
alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y,
además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias. Con
mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado.
Es
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de
garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir
las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional
54/2003, de 24 de marzo determina que: " la reiterada doctrina de este
Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo
la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos
derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del
orden penal
son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador,
dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino
que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las
potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales
ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la
medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la
base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio
(FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este
Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la
Administración en el Estado social y democrático de Derecho".
Por último, resulta obvio que el escrito
de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de
oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración
invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres
circunstancias del art. 63,1º LOEX. No es el expulsado quien ha de probar cuál
es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe
probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la
concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento
tramitado a tal fin.
CUARTO. Mi
discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución
adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el
procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del
art. 63.1º de la LOEX. Concretamente en la sentencia se afirma que si en el
acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que
justifica el procedimiento preferente –es decir, si se invoca una que no
concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la
tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera
experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la
disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo
acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible
experiencia de indefensión".
Por lo tanto, conforme al criterio
mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque
no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone
una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause
indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado
pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como
dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según
el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en
procedimiento inadecuado.
Me remito al fundamento jurídico anterior,
en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae
consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible
indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al
modo de ejecución de la resolución de expulsión
QUINTO.
La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que
conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo
determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados,
centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión.
Pero el
art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento
determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de
incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de
que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la
seguridad nacional, queda justificada
la razón
de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar
el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y
la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX). Pero cuando
no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos
indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento
preferente.
Por
tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la
LOEX, haya o no indefensión –que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión
por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre
en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 . ('?????
SEXTO. En la
sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina
jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se
construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la
resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite
omitido hubiera sido cumplido.
Por esto la sentencia, después de negada
la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual
modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto
procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el
supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX.
Pero la resolución final sí es distinta en
uno y otro procedimiento. Concretamente, la resolución de expulsión dictada en
procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art.
63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de
la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2
LOEX).
La diferencia entre los dos procedimientos
no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal),
sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que
la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante. Así, aquella
doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos
procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio
mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa.
En definitiva, si no concurre alguna de
las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los
requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre
en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .
Anulabilidad que no impide la iniciación
de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la
resolución procedente.
No hay comentarios:
Publicar un comentario