Id Cendoj: 02003330022019100436 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Albacete Sección: 2 Fecha: 02/10/2019 Nº de Recurso: 173/2018 Nº de Resolución: 243/2019 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: RAQUEL IRANZO PRADES Tipo de Resolución: Sentencia
SEGUNDO.- Lo primero que aprecia la Sala y quiere poner de manifiesto, es que la única razón por la que la sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo no se encuentra ni implícita ni explícitamente barajada en el expediente administrativo, y tampoco en la contestación a la demanda realizada en el acto de la vista oral.
Se introduce por vez primera en la fase de conclusiones por el Abogado del Estado, en la última intervención procesal de las evacuadas en la vista oral. Y de ella no se dio posibilidad de alegar a la parte actora. Un argumento de oposición al recurso, que surge en ese instante procesal y que, a la vista está, es el único manejado en la sentencia para la desestimación, debió ser objeto de un nuevo turno de palabra para la parte recurrente a fin de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniera, y lo contario, supuso indefensión a la parte, máxime cuando en el expediente administrativo no se ocultó nada y constaba claramente la existencia de la tutela, si que la Administración nada opusiera a la realidad de esa figura legal, ni consideró que no era equivalente a la de ser "familiar".
Sin embargo en apelación la parte no invoca la existencia de indefensión sino que entra al fondo de la cuestión planteada invocando la calidad de tutora legal de la Sra. Purificacion , por lo que ha de ser abordado el recurso desde esa perspectiva.
La Sala no comparte la conclusión a la que llega la sentencia, y más aún sin analizar y examinar la condición de tutora legal de la Sra. Purificacion respecto a la menor de edad, a fin de valorar el contenido y alcance de los derechos y deberes que la tutela comporta Como se puede comprobar de la lectura de la resolución de la autoridad judicial nicaragüense, por la misma se suspendía la Autoridad Parental que ejercían los padres Aurora , y Bruno con la adolescente Manuela , y se otorgaba el cargo de Tutora de la adolescente Manuela , a la señora Purificacion , confiriéndole la facultad de representación y cuido de la tutelada. Como señala la resolución, la tutela tiene como objeto la representación legal, el cuido, crianza, educación, salud, la defensa y protección de los derechos incluyendo los patrimoniales y el cumplimiento de las obligaciones civiles de los niños, niñas y adolescentes. Es decir, a partir de ese momento la Sra. Manuela quedó desprovista de la patria potestad de sus padres y esos derechos y deberes eran ejercidos por su tutora. Resulta ilustrativa la lectura de la resolución de tutela que pone de manifiesto que los padres de la menor asumían que se habían desentendido de ella, incumpliendo sus obligaciones lo que la obligó a refugiarse en la Sra. Purificacion que le otorgó refugio, alimento, estudios y necesidades básicas.
Esto sentado, hay que partir del art. 2 bis el Real Decreto 240/2007, en la redacción que le dio el artículo único del Real Decreto 987/2015, dispone: "1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1º, Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él."
Pues bien, a juicio de la Sala, el contenido y alcance de los deberes atribuidos a la tutora legal de la apelante, similares a los que constituyen el núcleo de la patria potestad, conducirían a entenderlo incluido en la categoría de "miembros de la familia" a la que hace referencia el art. 2.bis 1.a) del Real Decreto 240/2007, en una acepción extensiva de ese concepto.
De lo contrario, la menor quedaría desprotegida absolutamente por carecer ya de la patria potestad de los padres. Esta interpretación viene acogida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 26 de enero de 2.019, que dice: "En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El concepto de "descendiente directo" de ciudadano de la Unión que figura en el artículo 2, punto 2, letra c), de la Directiva 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/ CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no incluye a una menor que se halla bajo la tutela legal permanente de un ciudadano de la Unión con arreglo a la institución de la "kafala" argelina, puesto que dicho régimen no crea un vínculo de filiación entre ellos.
No obstante, incumbe a las autoridades nacionales competentes facilitar la entrada y residencia de dicha menor como "otro miembro de la familia" de un ciudadano de la Unión, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, letra a), de la misma Directiva, interpretando este a la luz de los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carga de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a través de una apreciación equilibrada y razonable del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del presente asunto que tenga en cuenta todos los intereses en juego y en especial el interés superior de la menor afectada. En caso de que, tras dicha apreciación, se demuestre que, en circunstancias normales, la menor y su tutor (que es ciudadano de la Unión) llevarán una vida familiar efectiva y que la menor depende de su tutor, las exigencias vinculadas al derecho fundamental al respeto de la vida familiar, junto con la obligación de tener en cuenta el interés superior de la menor, en principio requerirán que se otorgue a esta el derecho de entrada y residencia al objeto de permitir que viva con su tutor en el Estado miembro de acogida de este.".
TERCERO.- En cuanto a la exigencia contenida en el art. 2 bis.1.a) del Real Decreto 240/2007 de que la solicitante haya estado al cargo de la Sra. Purificacion en el país de origen, la Sala también la da por acreditada. Se queja la parte apelante de que la resolución administrativa carece de motivación cuando concluye que no se acredita este requisito, porque no ofrece ninguna razón para ello
En efecto es así. La resolución no analiza las alegaciones formuladas por la parte y los documentos aportados para justificar que la Sra. Purificacion enviaba dinero a la que era su ahijada para su desarrollo. En ese sentido constan remesas de cantidades significativas de dinero; consta declaración ante notario de la madre de la menor señalando que el dinero era enviado para su hija que por no tener la mayoría de edad no podía ser destinataria directa; consta que la Sra. Manuela cursó estudios de bachillerato e inglés en colegios privados cuyos costes pueden ser similares al dinero enviado por la Sra. Purificacion ; consta la declaración testifical de éste y de su esposo que afirman que el dinero era enviado para la menor, muy querida por ambos; y consta que, una vez llegada a España, convive con el citado matrimonio que sufraga sus necesidades, y que ha proseguido sus estudios a costa de la Sra. Purificacion y de su esposo. Valorada toda la prueba con arreglo a la sana crítica, la Sala concluye que la Sra. Manuela estaba a cargo de la que era su tutora en el momento de la solicitud de la tarjeta de residente comunitaria.
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