Roj: STS 2015/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2015 Id Cendoj: 28079130042021100169 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 17/05/2021 Nº de Recurso: 7797/2019 Nº de Resolución: 691/2021 Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA Tipo de Resolución: Sentencia
Ciertamente el artículo 42 de la CE declara que el Estado velará especialmente por la salvaguarda de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacía su retorno. Esta previsión constitucional se concreta, por lo que hace al caso, en la protección al trabajador español que ha emigrado y luego retorna a España procedente de un país fuera del espacio económico europeo.
En concreto, nos referimos al Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que, en el artículo 274, al regular a los beneficiarios del subsidio por desempleo, establece, en el apartado 1, que serán beneficiarios del subsidio los desempleados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción,formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las situaciones que se relacionan, entre las que se encuentra, en la letra c), " ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo". Recordemos que el sistema de la Seguridad Social se configura, ex artículo 2 de citado Texto Refundido de la LGSS de 2015, por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, que se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad.
Pues bien, dicha acción protectora incluye, a tenor del artículo 265 del mismo Texto Refundido, la protección por desempleo que comprende tanto en el nivel contributivo a la prestación por desempleo total o parcial, como en el nivel asistencial, que es lo que ahora importa, al subsidio por desempleo. Se precisa, por lo que interesa aquí, para tener acceso a dicho subsidio por desempleo, la previa obtención del certificado de inmigrante retornado, cuya denegación fue objeto de impugnación en el recurso contenciosoadministrativo.
Pues bien, la regulación del citado certificado se contiene en el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, en el artículo 11, al regular el derecho a la prestación y subsidio por desempleo de los emigrantes retornados, al disponer que para acreditar la situación legal de desempleo, los emigrantes retornados deberán aportar certificación del Instituto Español de Emigración en la que conste la fecha del retorno, el tiempo trabajado en el país extranjero, el período de ocupación cotizada, en su caso, así como que no tienen derecho a prestaciones por desempleo en dicho país. Conviene tener en cuenta que el ahora recurrente nació en Venezuela en el año 1974, y desde 1996, que opta por la nacionalidad española, tiene la doble nacionalidad. Si bien, cuando regresa a Venezuela tras haber trabajado en España en el año 2003 y residir también en 2004, estuvo trabajando, en su país de origen, en su condición de nacional de dicho país. De modo que en el desempeño de su trabajo no tuvo que obtener ningún permiso o visado de carácter laboral, que se exige a los ciudadanos españoles.
En definitiva, el trabajo desempeñado en Venezuela lo realiza como ciudadano venezolano, como pone de manifiesto la documentación laboral que aportó, y que se toma en consideración por la resolución administrativa denegatoria del certificado, al margen, por tanto, de la documentación propia, como el documento nacional de identidad, de su condición de ciudadano español. De modo que no se cumplen las exigencias legalmente establecidas para la obtención del indicado certificado, que permite tener derecho al subsidio de desempleo, porque, en primer lugar, no se trata de un trabajador español que ha emigrado, sino de un ciudadano con doble nacionalidad, que vuelve a su país de origen, y porque, en segundo lugar, ha estado trabajando en dicho país, Venezuela, cumpliendo las exigencias propias de la ciudadanía venezolana, y no las que hubieran derivado de su condición de ciudadano español.
Por lo que al regresar a España no puede considerarse, a los efectos señalados, que se trate de un ciudadano español que regresa o retorna a España, desde un país extranjero no perteneciente al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo. A los efectos examinados, no puede sostenerse con éxito la esgrimida confusión entre los dos regímenes jurídicos aplicables y derivados de la doble nacionalidad, que permitan una aplicación indiscriminada y simultánea según conveniencia, desvinculada del domicilio y de la condición de nacional en la que se obtiene el trabajo respecto del cual luego se pretende la obtención del subsidio de desempleo. Sin que, por lo demás, pueda considerarse que la interpretación realizada por la sentencia impugnada haya vulnerado el principio de igualdad, del artículo 14 de la CE, pues el término concreto de comparación proporcionado no resulta adecuado, al tratarse de situaciones jurídicas diferentes, desde luego no asimilables, a las que no puede darse un tratamiento idéntico, en los términos que se postulan. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de casación, al considerar, en respuesta a la cuestión de interés casacional, que la actividad laboral desarrollada en Venezuela por el recurrente se realizó en su condición de nacional de dicho país a juzgar por la documentación y exigencias requeridas que así lo demuestran, y no como emigrante español que posteriormente regresa a su país, que es lo relevante para la obtención del certificado de emigrante retornado que abre la puerta a la percepción del subsidio por desempleo
COMENTARIO : Pues nada , otra vez el TRIBUNAL SUPREMO LEGISLANDO y generalizando casos , le importa un bledo la condición de doble nacionalidad , la realidad fáctica de un español que deberá trabajar en el Exterior como extranjero en el país donde trabaje . Imagínense que esa trabajadora española-venezolana tenga dos hijos españoles , y regrese a España porque el estado donde residió varios años después de huir de la crisis en España y tras regresar de la crisis de Venezuela , se encuentra que le reprochan haber trabajado pero no como española , ¿ Y sus hijos españoles menores de edad ? Pues a una casa de acogida que no tienes derecho al Subsidio. Ándale y Baila , una carga más para el Estado español . Los menores y los españoles no pueden ser una carga para España.
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