SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE JUNIO . EXPULSIÓN POR MERA ESTANCIA IRREGULAR . PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD . LA INDOCUMENTACIÓN EN EL MOMENTO DE LA DETENCIÓN . » SE ESTARÍA SANCIONANDO EL MERO HECHO FORMAL DE NO LLEVAR LA DOCUMENTACIÓN PERSONALMENTE EN UN MOMENTO DETERMINADO , NO SU INEXISTENCIA «
se estaría sancionando el mero hecho formal de no llevar la documentación personalmente en un momento determinado, no su inexistencia.
(…)
De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al
dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.
En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
(…)
Lo concluido comporta declarar que ha lugar al presente recurso y dejar sin efecto la sentencia recurrida, pero se mermaría el derecho a la tutela si nos limitamos a dicha opción, por cuanto se dejaría imprejuzgada la auténtica pretensión del recurrente, que es la de anulación de la resolución impugnada, es decir, lo que ahora corresponde es que procedamos ya directamente, conforme a la respuesta dada a la cuestión casacional, a resolver » las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso» como nos impone el precepto antes mencionado.
Centrado el debate en la forma expuesta es obligado recapitular el devenir del procedimiento seguido al recurrente y su actuación tanto del previo procedimiento sancionador como en fase jurisdiccional. Es cierto que el recurrente fue requerido por Agentes de la Policía Nacional el día 13 de abril de 2020 para que se identificara y que en ese momento no llevaba documento de identificación alguno, procediéndose a su detención en ese mismo día y a la incoación del procedimiento sancionador, actuaciones que le fueron notificadas al recurrente con información de sus derechos. Al día siguiente, 14 de abril, el recurrente presenta escrito haciendo alegaciones a la apertura del procedimiento, poniendo en conocimiento del instructor ser titular de pasaporte de su País, que se encontraba en España habiendo realizado la entrada por puesto fronterizo, donde
desarrollaba un trabajo y convivía con un familiar, residente legal en España, suplicando que no se acordase la incoación del procedimiento sancionador o, de manera subsidiaria, que no se decretase la expulsión, sino que se le impusiera una sanción de multa. En fecha 29 de abril siguiente se dicta la propuesta de resolución, sin referencia a los hechos alegados por el recurrente, y en fecha 7 de septiembre se dicta la resolución ordenando la expulsión que se había propuesto por el instructor. Tales extremos constan en el expediente unido a los
autos.
Con ocasión de la demanda de inicio del procedimiento abreviado ante el Juzgado, se aportaron el pasaporte en vigor del recurrente, con sello de entrada en España, certificado de empadronamiento en esta Ciudad de Madrid, desde el día 23 de mayo de 2019, empadronamiento que, como era obligado, fue renovado en fecha 23 de mayo de 2020. Se acredita, así mismo, que tenía suscrita una póliza de seguro de asistencia sanitaria desde el día 1 de enero de 2020, siendo atendido en los Servicios de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos de esta Ciudad, en fecha 28 de abril de 2019, constando también documentación acreditativa de envío de dinero a su País. Tales documentos no fueron impugnados de contrario y ninguna referencia se hace de ellos en las dos sentencias de instancia.
La conclusión de la documentación referenciada no puede ser otra que la de dejar sin contenido la concurrencia de las mencionadas circunstancia que comportarían una agravación de la mera estancia del recurrente en España que fueron, debemos recordarlo, la ausencia de documentación al momento de ser requerido, no tener pendiente procedimiento de solicitud de residencia o carecer de arraigo; conclusiones que se hicieron sin haber dado oportunidad a ser contradichas, porque nada se recabó en el procedimiento y ninguna trascendencia tuvo la aportación de la documentación a que se acaba de hacer referencia. Y es que, en definitiva, el recurrente sí tenía la documentación acreditativa sobre su identificación, sin perjuicio de que no la llevara consigo en el momento de ser requerido para ello, pero que sí fue aportada a los autos; siendo de vital importancia dicha documentación la constancia de la forma de entrada en nuestro País; de no atenernos a esa posibilidad se estaría sancionando el mero hecho formal de no llevar la documentación personalmente en un momento determinado, no su inexistencia. Y en cuanto a la ausencia de arraigo, es lo cierto que una permanencia, con empadronamiento constatado durante más de un año a la fecha de inicio del expediente, con constancia de percepción de retribuciones, permite concluir en el ejercicio de actividad de la que obtendría algún tipo de remuneración, como acredita la remisión de dinero a su País.
En suma, que no puede aceptarse que en el caso del recurrente concurran circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País que justificara la orden de expulsión, conforme exige la reiterada jurisprudencia de este Tribunal que se recoge, con acierto, en la sentencia que se revisa, de donde hemos de concluir que procede declarar haber lugar al recurso, anular las sentencias de instancia y dejar sin efecto la orden de expulsión acodada
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