SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE FEBRERO DE 2016 . DENEGACIÓN DE VISADO POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE ASCENDIENTE DE ESPAÑOL . CONCEPTO JURÍDICO "FAMILIAR A CARGO"

ROJ: STS 651/2016 - ECLI:ES:TS:2016:651
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
 Municipio: Madrid -- Sección: 3
 Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
 Nº Recurso: 2422/2015 -- Fecha: 23/02/2016
 Tipo Resolución: Sentencia

 Resumen: SOLICITUD DE VISADO DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR DE CIUDADANO EXTRACOMUNITARIO ASCENDENTE DE NACIONAL DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA UNIÓN EUROPEA. ARTÍCULO 7 DEL REAL DECRETO 240/2007, DE 16 DE FEBRERO, SOBRE ENTRADA, LIBRE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA EN ESPAÑA DE CIUDADANOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE OTROS ESTADOS PARTE EN EL ACUERDO SOBRE EL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO. ARTÍCULO 3 DE LA DIRECTIVA 2004/38/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 29 DE ABRIL DE 2004, RELATIVA AL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN Y DE LOS MIEMBROS DE SUS FAMILIAS A CIRCULAR Y RESIDIR LIBREMENTE EN EL TERRITORIO DE LOS ESTADO MIEMBROS POR LA QUE SE MODIFICA EL REGLAMENTO (CEE) Nº 1612/68 Y SE DROGAN LAS DIRECTIVAS 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. ARTÍCULO 323 DE LA LEY DE ENJUICIMAIENTO CIVIL. FUERZA PROBATORIA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

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Según consta en el expediente la madre está viuda y no tiene profesión. Al expediente aportó un extracto bancario en el que consta un saldo a 1 de agosto de 2013 de 39.299,93 Dirhams. No ha cotizado a la Seguridad social marroquí, Su hija desde marzo de 2009 la ha ido remitiendo mensualmente un promedio de 150 €.

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En este sentido, el familiar "a cargo" contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39 , apartados "d " y " e ") que cabe dicha reagrupación de ascendientes "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España" , añadiéndose que " se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos ". Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

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Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado "a su cargo" (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que "conviene resaltar este extremo- "«[estar] a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE , necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano." Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco. » .