Id Cendoj: 07040330012017100103 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 374/2016 Nº de Resolución: 111/2017 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia
VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. Fernando Socías Fuster Y Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez,
CONFORME AL ARTÍCULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL , FRENTE A LA SENTENCIA RESOLVIENDO EL RECURSO DE APELACIÓN 374/2016, REPRODUCCIÓN DEL VOTO PARTICULAR FORMULADO EN LA SENTENCIA Nº 17/2017, DE 24 DE ENERO (ROLLO DE APELACIÓN 346/2016).
PRIMERO. El art. 63.1º de la LO 4/2000, de 11 de enero , precisa que en el supuesto de infracciones del art. 53.1.a), el procedimiento preferente "será aplicable" cuando concurran alguna de las tres circunstancias siguientes:
"a) riesgo de incomparecencia;
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos;
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", luego, el procedimiento preferente "no será aplicable" cuando no concurra alguna de las circunstancias mencionadas.
Discrepo del criterio mayoritario en cuanto niega trascendencia invalidante:
1º) a la no indicación, en el seno del procedimiento sancionador, de la o las circunstancias que en el caso justifican la aplicación del procedimiento preferente; y,
2º) a que se aplique el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las mencionadas circunstancias. La sentencia reconoce que la Administración incumple sistemáticamente la obligación de señalar en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador la razón por la que aplica el preferente, como también reconoce que dicha Administración decide iniciar la modalidad preferente del procedimiento sancionador en todo supuesto de infracción grave del art. 53.1,a), concurra o no alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 .
Pero luego, considera que ello no son sino unas irregularidades no invalidantes, al no causar indefensión.
Sobre esta última aseveración se centra mi discrepancia
SEGUNDO. Coincido con el criterio mayoritario en que la falta de indicación de las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente, como la aplicación de dicho procedimiento aunque no concurra alguna de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 , no es un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , pues no hay una omisión total del procedimiento establecido en los términos exigidos por la Jurisprudencia. Me remito a la argumentación del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia 17/2017.
TERCERO. En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad ( art. 48,2º de la Ley 39/1995 ), si causase indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión.
Con la interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000 , sin necesidad de indicar en ninguno de los trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo permite.
En discrepancia con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora.
Para llegar a esta conclusión, tomo como referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad.
Pero también, y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado.
No sólo afecta a aspectos de celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario- sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional.
Plazo de cumplimiento voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX).
La diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas. Así pues, el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a unos motivos que se le ocultan.
La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias.
Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2003, de 24 de marzo determina que: " la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".
Por último, resulta obvio que el escrito de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX.
No es el expulsado quien ha de probar cuál es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento tramitado a tal fin
CUARTO. Mi discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX.
Concretamente en la sentencia se afirma que si en el acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que justifica el procedimiento preferente -es decir, si se invoca una que no concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión". Por lo tanto, conforme al criterio mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en procedimiento inadecuado.
Me remito al fundamento jurídico anterior, en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al modo de ejecución de la resolución de expulsión
QUINTO. La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión.
Pero el art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda justificada la razón de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX).
Pero cuando no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento preferente. Por tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión -que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .
SEXTO. En la sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Por esto la sentencia, después de negada la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX.
Pero la resolución final sí es distinta en uno y otro procedimiento.
Concretamente, la resolución de expulsión dictada en procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art. 63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2 LOEX).
La diferencia entre los dos procedimientos no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal), sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante.
Así, aquella doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa. En definitiva, si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 . Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente.
En Palma de Mallorca, a 1 de febrero de 2017.
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