Roj: STSJ CL 2512/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:2512
Id Cendoj: 09059330012015100115
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 44/2015
Nº de Resolución: 116/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA 29 DE MAYO DE 2015
"...los hechos que constan en el expediente administrativo son motivo suficiente para justificar la
imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, teniendo en cuenta el grado de culpabilidad del infractor y el principio de proporcionalidad, ya que no se trata de una simple estancia irregular en territorio español, sino de un incumplimiento del art. 205 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ...A la situación de estancia irregular y de indocumentado se une la circunstancia de que el interesado carece de un domicilio conocido estable y no ha realizado tramite alguno para intentar legalizar su situación lo que pone de manifiesto una conducta de deliberada vulneración de las normas, permaneciendo de forma ilegal voluntariamente e incumpliendo, además la salida obligatoria establecida en el art. 28.3.c) de la L.O. 4/2000 , en lo supuestos de falta de autorización para encontrarse en España. Y se insiste en la resolución que desestima la reposición en que "resulta desaconsejable en este caso sustituir la expulsión por una sanción de multa porque no se ha acreditado que el infractor disponga de documentación personal ni de los recursos económicos necesarios para mantenerse en España, requisitos indispensables para permitir su permanencia en el territorio nacional, y ello sería tanto como mantenerle en situación irregular".
SEXTO.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de Don Samir Allach en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
(...)
al igual que la sentencia de instancia, que en el presente caso no se vulnera el principio de proporcionalidad por el hecho de que se haya optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, toda vez que ya se han puesto de manifiesto las circunstancias adicionales
negativas a la estancia irregular que según la Jurisprudencia y el criterio que reiteradamente aplica esta Sala justifican esa opción en el presente caso. Y no solo eso, sino que además debemos tener en cuenta que de permitir la permanencia del apelante en España de forma totalmente irregular sin que este haya tratado de regularizar la al menos recientemente supone y conlleva permitir la estancia de un extranjero en territorio español en unas condiciones jurídicas en las que no puede trabajar ni recibir una norma asistencia médica, por lo que se estaría condenando al apelante a vivir permanentemente en la marginalidad
(...)
NOVENO.- Y para valorar aún mucho mejor si en el presente caso se vulnera el principio de
proporcionalidad por optar por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 . En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las
autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/ CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1 , 3 , 4 , 6 , 7 y 8 de la Directiva
2008/115 , tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c ), 51.2 , 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000 , y el contenido del art. 24 del RD 557/2011 . recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:
DÉCIMO.- Haciendo aplicación de mencionados criterios jurisprudenciales al caso de autos, procede
rechazar también en apelación la denuncia de vulneración del citado principio de proporcionalidad. Y no se infringe dicho principio al optarse por la sanción de expulsión: primero, porque según la sentencia trascrita del TJUE ante un caso como el de autos la LO 4/2000 debiera haber previsto la sanción de expulsión y no la de multa al no darse en el presente supuestos las excepciones contempladas en la directiva 2008/115/CE; segundo, porque en el caso de autos concurren en el apelante una serie de circunstancias negativas que junto a su estancia irregular en territorio español, justifican su expulsión del territorio español, y tales circunstancias son las ya reseñadas por esta Sala en el F.D. primero de esta sentencia y que aparecen también mencionadas tanto en las resoluciones administrativas impugnadas como en la sentencia apelada; y tercero, porque tanto aquellas como éstas razonan, explican y justifican no solo la concurrencia de tales circunstancias negativas
sino también porqué se opta por la expulsión, sin que por otro lado, el apelante ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional haya desvirtuado la concurrencia de tales circunstancias negativas ni los razonamientos esgrimidos para adoptar la sanción de expulsión.
Todos estos argumentos llevan a esta Sala a desestimar el recurso de apelación en todos sus extremos,
confirmando la sentencia apelada
COMENTARIO : ADIÓS CONFIANZA LEGÍTIMA , ADIÓS IRRETROACTIVIDAD , ADIÓS A LA SALIDA VOLUNTARIA DE LA DIRECTIVA DE LA VERGÜENZA , ADIÓS AL SISTEMA DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ESPAÑOL . LES HA DADO POR APLICAR LA DIRECTIVA COMO LOCOS SIN VER MÁS ALLÁ DE LA PROPORCIONALIDAD DE TODO EXPEDIENTE SANCIONADOR . SÁLVESE QUIEN PUEDA
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