La sentencia contra los pobres
La sentencia clasista y que consagra una
nueva categoría de españoles/as
La sentencia contra los “sospechosos”
La sentencia que niega la vida familiar
La sentencia contra la memoria historia y
contra los emigrantes
STS 2966/2017
Id
Cendoj: 28079130052017100312
Órgano: Tribunal
Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección:
5
Fecha: 18/07/2017
Nº de
Recurso: 298/2016
Nº de
Resolución: 1295/2017
Procedimiento:
CONTENCIOSO - APELACION
Ponente:
INES MARIA HUERTA GARICANO
EL ART.
7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE
CIUDADANOS ESPAÑOLES
COMENTARIO Y LLUVIA DE PENSAMIENTOS:
La
justicia debe proteger el amor de una pareja, a la propia patria, a sus ancestros,
a sus hijos, al prójimo, a los más necesitados/as .La justicia no debe
desprenderse de los “sentimientos” que configuran conceptos jurídicos como: emigrante,
ciudadano/a, arraigo o vida familiar y a
la vez debe despojarse de sospechas, prejuicios y presunciones. El derecho es
presente para darle la oportunidad al futuro.
En
un estado de derecho donde se consagran y propugnan los valores como la libertad, la justicia y
donde el partido en el gobierno se llena la boca de liberalismo y que se
inspira en los valores del humanismo cristiano ( Según sus Estatutos ) , ha conseguido con
su inquina persistencia , tras el Decreto
Ley 16/12, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la
sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad
de sus prestaciones, entrar de lleno , injerir, en la esfera mas privada de la vida familiar
de muchos ciudadanos/as españoles.
Denostadas
las personas inmigrantes en situación administrativa irregular restringiéndole
incluso la asistencia sanitaria,
abocadas a la expulsión directa,
vilipendiadas las personas refugiadas relacionándolas con el terrorismo,
insultadas las personas que trabajan en la mar para salvar vidas enfangándolas
de auspiciar el tráfico ilegal de personas , no era suficiente para restablecer
la sostenibilidad del Sistema Nacional
de Salud que se ha cebado con el reducto de olor persona extranjera que le quedaba , los familiares extracomunitarios de los ciudadanos/as españoles .
Una infamia,, porque no les importa llevarse por delante a los propios españoles,
a los españoles de segunda generación, a los españoles nacionalizados, a los
que se les ocurrió recuperar la nacionalidad española, a los españoles que se
“beneficiaron” de la ley de memoria histórica, a los españoles nacidos es
España que “deciden” regresar y sobre todo a los españoles en apuros y pobres
de solemnidad. Resulta que se acaba de categorizar una nueva clase de españoles
que no tienen derecho a vivir con dignidad junto a sus familiares. Los
españoles sin recursos son también una carga para el erario público y, más
concretamente, no se nos olvide ,para el Sistema Nacional de la Salud de su
propio Estado que en vez de protegerlos y cuidarlos les invita a que emigren
nuevamente o que se empoderar para buscar trabajo en otro lugar .
Con
una estrategia, cercana a la conspiración, y después de que cientos de jueces
en primera instancia y en instancias superiores de manera persistente pusieran
en valor por encima de consideraciones económicas el derecho a la vida familiar
y protección de la familia, han conseguido que el Tribunal Supremo les dé la
razón soslayando el derecho fundamental a la igualdad y a la vida familiar. Utilizando
para ello una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC nº 186/13 El caso Albarracín: la vida familiar como límite a la expulsión) que no hay que
olvidar que el propio gobierno de España denigró cuando se vio en las puertas de una Sentencia
condenatoria por parte del TDEH y donde reconoció que la actuación de la
administración atentaba contra el derecho a la vida familiar (Decisión
del TEDH de 17 de marzo de 2015. Se acepta la declaración unilateral del
Gobierno español. Suspende expulsión al reconocer la vulneración del derecho a
la vida familiar e indemniza por el perjuicio causado con 19.104 euros) [i][1]
Una Sentencia que ni el gobierno terminó por acatar porque vio los dientes del
Tribunal de Derechos Humanos. Otra posible condena más al Estado español, insoportable para el gobierno.
Se ha instalado en el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo la utilización de una doctrina sobre la vida familiar a casos
de reagrupación familiar de extranjeros ( sin vínculos con ciudadanos españoles
) o en casos de expulsiones extendiéndolo para todos los casos ,
pervirtiendo la esencia del derecho a la vida familiar en otros casos que no
tienen que ver en momentos drásticos o iníciales ( reunión ) de un proyecto vital de un extranjero , no de
un ciudadano español y por eso la manida
manifestación por ello ,del propio TC :
"(...) que nuestra Constitución
no reconoce un "derecho a la vida
familiar" en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún
un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos
derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar
garantizado por el art. 18.1 CE» (STC
60/2010 ,STC 236/2007)
La infamia y muerte de la vida familiar se terminó
de concretarse en esa Sentencia del Tribunal Constitucional STC nº 186/13 que alega el Tribunal Supremo, y
de la que trae estos lodos. El ponente
de dicha Sentencia que mancilló el
derecho de una madre a relacionarse con su hija de tres años , en parte por
haber cometido un delito, tuvo que dimitir a los meses por conducir borracho
con su moto por el centro de Madrid y que tuvo la oposición férrea de dos
brillantísimos magistrados/as del mismo tribunal que llegaron a considerar en
el voto particular que se trataba de una Sentencia: caprichosa
, inadmisible desde la perspectiva constitucional , omisiva , denegatoria de
justicia , inmotivada , vulneradora del derecho a la vida familiar , arbitraria
, incomprensible , selectiva sin justificación , estrecha de miras, con visión
limitada , parcial y errónea ,basada
en meras presunciones y posturas voluntaristas , un auténtico despropósito ,
neutra y discriminatoria , incongruente , desconectada , DESPRECIABLE ( Con
desprecio de la noción elaborada por el TC sobre el Derecho a la vida familiar
) – (expresiones vertidas en el Voto particular que formularon los
Magistrados doña Adela Asua Batarrita y don Fernando Valdés Dal-Ré)
En dicha Sentencia que trae este lodazal del Tribunal
Supremo, llega a sostenerse que no se
puede obviar que la menor de edad española, aunque se ejecute la decisión
administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá
teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en
la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés,
por permanecer en España, de modo que
dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como
ciudadana española le reconoce el art. 19 CE.
También se sostiene en un pasaje
de la misma que la vida familiar y las relaciones paterno-filiales no aparecen
protegidas por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal,
corresponde desestimar también este segundo motivo de amparo.
Con esta infame Sentencia el
Tribunal Supremo se carga la vida familiar de decenas de miles de familias en
España. EL Tribunal Supremo se desdice de si mismo cuando en el 2005 sostenía que a la madre de un ciudadano español no se la podía expulsar, dijera lo que dijera la Ley de Extranjería (STS de 26 de enero de 2005: qué tiempos aquellos, lo recuerda mi compañero blogero de Cadiz , Alejandro Peña ).
Las consecuencias de la Sentencia
son muy graves, devastadoras y abre la posibilidad que la Administración tenga
definitivamente cobertura legal y jurisprudencial para:
§
Denegar
sistemáticamente la TFUE iniciales a cónyuges , parejas estables , parejas
registradas que no tengan medios económicos suficientes y seguro médico privado,
sin tener en cuentas circunstancias excepcionales que se pudieran dar.
§
Denegar
sistemáticamente las TFUE permanentes a todos los familiares españoles cuando
en el momento de renovar no tengan medios económicos suficientes
§
Extinguir
TFUE a mansalva , cuando se acredite que no tienen medios económicos y están
cobrando prestaciones ya sean
contributivas o no contributivas ( por ser una carga para el estado español )
§
Denegar visados de reagrupación
familiar para entrar en España con el español o para reunirse con estos.
§
La iniciación de expedientes
sancionadores de multa y expulsión
§
Sanciones administrativas al español
por tener promover la migración clandestina ( 54.1,b Ley de Extranjería ) (
Cuidado con la que se nacionaliza española y pretende traer a su pareja , a su
madre , a una hermana o a un sobrino de
manera escalonada con cartas de invitación)
§
Expulsión del sistema de
prestaciones sociales básicas por carecer de autorización, del sistema de
prestaciones de la Comunidad Autónoma correspondiente. (incluso el español se
le cercena dicha posibilidad ya que su familiar se encuentra en situación
administrativa irregular)[2]
. Una persona en situación administrativa irregular no puede afiliarse o
obtener un número de filiación a la seguridad social por lo que no podrá
acceder materialmente a la exigencia de todas las ofertas de trabajo de la
filiación o afiliación a la Seguridad Social del aspirante. En situación
administrativa irregular no podrán inscribirse en el Servicio Público Estatal
de Empleo, ni acceder a itinerarios formativos o de búsqueda de empleo. Un
desastre
§ Se consagra con la Sentencia que 426 euros por un subsidio no
son medios suficientes para obtener la TFUE ,cuando la mayoría de los subsidios
se otorgan por tener cargas familiares y
contradiciendo las propias instrucciones del gobierno para acreditar los medios
económicos (La
orden PRE/1490/2012, de 9 de julio por la que se dictan normas para la
aplicación del artículo 7 del RD. 240/2007, que sostiene que tienen en cuenta
las cuantías fijadas anualmente por la LPGE, para la obtención de pensiones no
contributivas que para el año 2017 está en 368,90 euros al mes )
§ Los expedientes de
TFUE de familiares a cargo
de español sufrirán como efecto domino de la Sentencia una interpretación aún
más estricta de los medios económicos a exigir por parte del español y la
justificación moral de las sucesivas denegaciones que no acrediten el a cargo ”
( si no damos tarjeta a cónyuges que se suponen que deben hacerse cargo de su
pareja , que a cargo va a sostenerse en pie con un hermano , padre o suegra )
§
La confirmación “moral” no legal, de la exigibilidad de medios económicos para
hijos/as menores de 21 años de
españoles.
Nosotros
los juristas podemos atacar esta
sentencia generalista, desde el punto de vista de cada caso individual,
pero eso sería ceder ante la consagración general al derecho a la vida
familiar.
La
abogacía del Estado puso encima de la mesa del Tribunal Supremo un caso concreto ( EL CASO QUE ELIGIÓ ) , como no podía ser de otra manera , pero que
en este ambiente enrarecido por la propia actuación del gobierno contra la
ciudadanía relacionada con alguna
persona extranjera por ser sospechoso de algún tipo interés particular que va
en contra del interés general en materia de Sanidad ( donde
todo parece ser sospechoso ,los
matrimonios son de convivencia ,
falsos , nulos ,contratos fraudulentos –en fraude de ley- las parejas
registradas como cauce para obtener las TFUE , evitación de expulsiones , embarazos
inducidos , falsas denuncias de mujeres
extranjeras víctimas de violencia, solicitantes de asilo terroristas ,
solicitantes de asilo para evitar expulsiones etc. ) se convierte en un
caldo de cultivo para que se denosté la vida familiar y no se discuta
incomprensiblemente en sede del Tribunal Supremo, con la consideración que se merece si con la denegación de la autorización (TFUE) se conculca el derecho a la vida familiar de
un español
El
caso como se expresa en la propia nota de prensa del Tribunal Supremo es
clarificador al respecto de la sospecha
y transcribo:
…una ciudadana nacida en Cuba, que reside en Santander con un ciudadano
español. Ambos están registrados como pareja de hecho en el Registro de Parejas
de hecho Cantabria y carecen de ingresos propios, a excepción de un subsidio de
426 euros que el hombre recibe mensualmente
En los hechos
probados por la propia Sentencia es más
esclarecedora de la tendencia a la sospecha,
Como
hechos acreditados constaban:
1) La recurrente
(nacida en Cuba el NUM000 de 1987)
es pareja de hecho registrada de un ciudadano español. Residen juntos en
Santander y carece de ingresos propios;
2) Los ingresos del
ciudadano español (nacido el NUM001 de
1962) es un subsidio de 426 € mensuales como emigrante en país
extracomunitario (Cuba) retornado el 12 de junio de 2015 (la fecha de salida de
España fue el 30 de abril de 2007 El
único período trabajado es desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 31 de
julio de 2014 (en Cuba);
3)
Se registraron como pareja de hecho en el Registro de Parejas de Hecho de
Cantabria el 15 de octubre de 2015;
4) El ciudadano
español es titular de tarjeta de asistencia sanitaria pública española (folio 24
expediente) y su pareja tiene reconocida
asistencia sanitaria para situaciones especiales (embarazadas extranjeras) del
Sistema Nacional de Salud.
Se
obvia que la pareja del español esperaba un hijo, que habrá nacido en estas
alturas de esta película de terror y que
tendrá la residencia por arraigo familiar (sin ningún tipo de problemas, sin
exigencias de medios económicas y seguro médico privado). Se advierte que la
cubana tiene reconocida la asistencia sanitaria por estar embarazada y parece
ser una carga para el Estado pero a la vez insuficiente para acreditar que
tiene seguro medico.
Parece
advertirse que el ciudadano español “solo”
( únicamente) ha trabajado del 2010
al 2014 (como si fuera poco, en estos tiempos poniendo en duda la suficiente
cotización o tiempo trabajado para ser merecedor de un subsidio).
Especifican
bien la fecha de nacimiento de ambos, se llevan casi 26 años. No hay amor
posible con tanta diferencia de edad. El embarazo no es prueba de ello (a lo mejor sospechan o no se ha acreditado
que el futuro hijo no es de ella)
No
obstante se advierte que ella es cubana nacida en cuba y del español , no se dice donde nació para desvincular cualquier elemento sentimental
patrio. Se registraron como pareja de hecho recientemente. Solo falta como hecho probado que es “mulata”
(sarcasmo)
Por
otro lado hay que aclarar que el español tiene la consideración de trabajador a
todos los efectos por eso tiene reconocido un subsidio por desempleo por ser
emigrante retornado, porque trabajó en
el país de procedencia. Es un trabajador que por las circunstancias de proyecto
migratorio de vuelta y su adaptación de nuevo al mercado laboral de su país de
origen (con crisis incluida) está en búsqueda activa de empleo como compromiso
inherente al subsidio que recibe.
Si pusieramos encima de la mesa otro asunto, de los
que se repiten por toda la geografía española nadie, ni el juez menos ilustrado, dudaría que
la denegación de la autorización sería una injerencia contra del derecho a la
vida familiar
Cuba: Pareja de personas del mismo sexo, el español hijo de emigrante español
que salió huyendo de la represión franquista. En Cuba viven su amor en la
clandestinidad. Ellos dos tienen
estudios, el cubano es enfermero y el español profesor de Universidad. El
español busca auxilio en el Registro Civil de Cuba y la misión diplomática le
ayuda a casarse en la clandestinidad para. La pareja encuentra todo el apoyo en
la embajada, se casan en el Registro Civil de la Embajada, se acredita la
capacidad matrimonial, el conocimiento mutuo de la pareja y contraen
matrimonio. La embajada le informa que con el libro de familia y la partida
literal de matrimonio podrían viajar a España sin ningún problema y vivir su
amor en libertad. Entraron en España hace un año y medio. El español tiene 70
años y el cubano 50 años. El español recibe su subsidio por emigrante español y
cuando proceden a solicitar la tarjeta familiar comunitario, al cubano le dan
varios ictus y se queda muy afectado por las secuelas. Las ofertas de trabajo
se quedan en el aire, pues el médico de cabecera le prohíbe la actividad
laboral. La historia es acogida en la oficina de Extranjeros con respeto y tras
el recurso de alzada, le reconocen la tarjeta de residencia TFUE pero por un
AÑO. Cuando proceden a renovar su
autorización se lo deniegan porque ya no tienen ningún tipo de medio económico,
SON UNA CARGA PARA EL ESTADO ESPAÑOL. Ellos no entienden nada, ya no les puedo
asegurar que tras la inminente denegación de su recurso de alzada, el juez le
reconozca la tarjeta familiar de ciudadano español. Lo grave del asunto es que
ellos no tendrán derecho a ningún tipo auxilio de la Seguridad Social, ni de la
Comunidad Autónoma, porque el cubano se encuentra en situación administrativa
irregular y por lo tanto no existe en el ordenamiento jurídico como familiar de
un español. Dramático.
Venezuela: española de origen nacida en Santa Cruz de Tenerife
que emigro a los 16 años a Venezuela con
su familia española de origen. Se casa con un venezolano hace 45 años y tienen
cuatro hijos, todos ellos españoles de origen por su madre. Los dos tienen
reconocida una pensión en su país de origen que no cobran hace dos años (como
es vos populí) Sus tres hijos están en
España ya que en su día emigraron a España. La pareja no tenía intención de
venir a España, pero el devenir de las circunstancias sociales en Venezuela,
decidieron irse a Tenerife, ella
regresaba a su tierra y el por supuesto lo acompañaba su cónyuge
extracomunitario. Se informaron en la Embajada española e incluso les animaron
a regresar, informándole que tendría ella, la emigrante española, un subsidio
por desempleo por dos años
Entran en España y se instalan en casa de uno de sus hijos, que está
casado con otra venezolana (estos trabajan, uno es autónomo y su pareja tiene
trabajo por cuenta ajena). Por supuesto su nuera tiene la tarjeta familiar
comunitaria. En la unidad de convivencia están los nietos de la pareja todos
españoles. Es decir todos en la familia son españoles , su nuera a las puertas
de la nacionalidad la pidió hace poco después de estar años aquí, cuando lo
podía haber hecho al año de estar casado con el español.
Después de acudir a Extranjería le han denegado su autorización de
residencia familiar de ciudadano español
por carecer de seguro médico privado y no tener medios económicos suficientes (a
pesar que dos miembros de la familia trabajan y su esposa española tiene
reconocido un subsidio por desempleo. El no puede regresar a Venezuela por
razones obvias, toda su familia está aquí ya no tienen ningún vinculo con el
país de origen.
No creo sinceramente que ningún juez de primera
instancia les exija acreditar medios económicos y seguro médico privado en
estos dos casos, aunque puedan, para ojos ajenos a la realidad, traer a la
mente la suspicacia y los prejuicios instalados por esta crisis auspiciada o
generada, no por el abuso del ciudadano/a y que afecta a los más pobres con mas inquina. La crisis no
la genero la ciudadanía, los ciudadanos/as no vivieron por encima de sus
posibilidades (como nos quieren vender), los ciudadanos no tienen porque pagar
los “platos” de esta terrible situación económica. Se rescatan bancos , se
rescatan políticos , se mantienen los mismos en el poder responsables de la
crisis y es el ciudadano al que se le desplaza la culpa y la obligación de
salir de la misma con su austeridad y comportamiento intachable.
La justificación de la crisis está en los propios
ciudadanos/as que colaborativamente conspiran por sobrevivir y desestabilizan
el gasto público y por ende el gasto sanitario. (Sarcasmo)
Y los jueces no están exentos de este paroxismo y se
ponen la toga para defender a los ciudadanos que se suponen honestos entre los
que se incluyen ellos mismos y sus familiares. Los jueces pagan muchos
impuestos para que estos que acaban de llegar o estén sin trabajo y no puedan
contribuir al estado de bienestar, puedan llegar a quitarle la tarta de la
pensiones y del pastel de las prestaciones, por el uso indebido del amor y la inestabilidad
transfronteriza de estos migrantes “económicos”.
Pero es que la Sentencia también afecta a jóvenes y
no tanto que nunca han salido de España que se enamoran de personas extranjeras
que llevan años en España. Se puede dar la tesitura de recomendar a una mujer
extranjera que ostente la residencia de larga duración que no se ocurra casarse
con ese español “medio inestable” porque se le puede revertir la situación y
quedarse en un momento sin autorización de residencia.
No obstante no debemos centrarnos en la casuística,
porque si bien cada una de las circunstancias personales de la pareja puede
graduar y modular en su máxima y mínima expresión el derecho a la vida familiar,
debemos defender la buena fe de las personas y el funcionamiento de nuestras
instituciones. Hay matrimonio, hay compromiso de proyecto familiar
entonces hay vida familiar.
Los juristas y la sociedad deben restablecer el orden natural de las
figuras consagradas en el derecho, sin entrar en valoraciones subjetivas y
casuísticas, y aunque tengamos que luchar caso por caso, debemos restablecer
las manifestaciones jurídicas nacidas de la realidad social despojándolas de
cualquier atisbo de duda, mientras no se demuestre lo contrario. El matrimonio,
las parejas de hecho, las parejas estables, la familia nuclear, la familia extensa,
están para quedarse y son manifestaciones de la vida familiar y deben
surtir todos los efectos jurídicos que consagra la ley. No puede ser que por
una sospecha general hacia el colectivo extranjero y de españoles “en apuros”,
se dude de la esencia de de estas figuras jurídicas.
La
sospecha hacia el ciudadano/a y
operadores jurídicos.
El verdadero trasfondo de esta Sentencia, es el
castigo al ciudadano sospechoso que utiliza estas instituciones jurídicas para
una interés particular contrario al interés general, como si los jueces fueran
los valedores de la paz social , defensores de la Sanidad Pública y los planificadores de la económica que le corresponde al Estado. Las
instituciones jurídicas que aúnan voluntades, ya tienen sus propios mecanismos
para que estas sean limpias de fraude, de cualquier sospecha y una vez
consagradas o constituidas nadie puede arrogarse el derecho a sostener que la
vida familiar no se desarrolla en todos sus extremos. Tenemos el divorcio,
tenemos la cancelación de la inscripción de la pareja de hecho, tenemos los
procedimientos de nulidad civil, tenemos los procedimientos de lesividad de los
actos, tenemos incluso procedimientos administrativos de revisión de oficio y
extinción para que cuando se demuestre el fracaso en unos casos, o el fraude de
la relación en los demás, y se pueda
restablecer “la paz individual y
social” y por supuesto el estado civil de cada persona ( que solo les interesa al SPEE , a Extranjería y al INE , y los prestadores de servicios )
¿O es que el Estado sospecha también de los propios
funcionarios/as (funcionario/a de la Embajada que asesoró a mi usuario para que
viniera a España)?, ¿Se sospecha de algunos jueces de los Registros Civiles que
tienden la “mano”? o ¿Se sospecha de las trabajadoras sociales que hacen
informes sociales favorables o de esfuerzo de integración aún más favorable?
También, sin ningún género de duda, el Estado
sospecha de nosotros/as los/as abogados/as.
Derecho
a la vida familiar y el derecho a la igualdad
El
art. 16.3 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 23.1 PIDCP,
con idéntica redacción, disponen: «La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado
Se disipa en la Sentencia el derecho a la
vida familiar y se denosta por innombrable al derecho a la igualdad entre
españoles, en parte porque el caso
concreto que se discute es una pareja de hecho registrada , y aunque el Tribunal Constitucional ha mantenido, con alguna excepción, una postura coherente en el
paulatino reconocimiento de efectos a las parejas de hecho, no obstante ha
estado cargada de oscilaciones entre una
tendencia a la equiparación de las mismas al matrimonio y la aplicación de
disposiciones de Derecho común ( Aún no
hay una equiparación plena )
Por ello la Sentencia se olvida del derecho a la
igualdad que se presupone a todos los españoles, el derecho a contraer el compromiso (pareja registrada,
matrimonio), el derecho a vivir en familia, el derecho a la libre circulación,
el derecho a la integridad física del familiar y la del español, el derecho a
la dignidad, el derecho a estar en paz, y sobre todo el derecho a tener una
nueva oportunidad
Por otro lado, recordar lo que se desprende
de la STC 231/1988, de 2 de diciembre,
la intimidad personal “no se agota en la propia persona, sino que se
extiende a aspectos de la vida privada de otras personas con las que se guarda
una especial y estrecha vinculación,
como la familiar, existiendo al respecto un
derecho propio y no ajeno a la intimidad, tal y como ha señalado el
Tribunal Constitucional”
Que
el Tribunal tenga una visión estrecha de
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apartándose de la
misma en su Sentencia 236/2007, de 7 noviembre, haciéndolo con desprecio de la noción elaborada por
aquella del «derecho a la vida familiar» no significa que esta Sentencia sea
el santo grial del significado de la vida familiar, ni debe ser indiscutible.
En ella se consagraron derechos fundamentales de los extranjeros sin vínculos
familiares con ciudadanos de la UE, ni con españoles. Se hizo referencia a derechos fundamentales como el derecho
a reunión y manifestación, asociación,
educación, sindicación , pero que hizo una interpretación del derecho a la vida familiar elaborada pensando en extranjeros
sin vínculos con españoles y denostando lo que debe ser la referencia en nuestro argumentario y es que a la a
la luz de los arts. 18 CE, en relación
al artículo 39 y art. 8, apartados 1º y
2º, del Convenio de Roma la exigencia de requisitos económicos a la pareja
vulnera la protección que dispensa nuestro ordenamiento jurídico y los Tratados
internacionales ratificados por España a la familia, sea cual sea su origen,
art. 39 CE, así como el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE
y el derecho a la vida privada y familiar, art. 8.1º del Convenio de Roma.
Conforme al apartado dos del artículo 8 de la Convención .los poderes
públicos les corresponde una doble función: 1º)- una positiva: de asegurar y preservar la vida familiar, sea cual sea el
origen de dicha familia, y, 2º)-otra negativa: la de no adoptar medidas que
supongan la ruptura de relaciones
familiares, consideramos que al no existir fines legítimos necesarios en la sociedad democrática que
hagan necesario prevalecer la potestad
del Estado de controlar los flujos migratorios y de expulsión , ya que debemos
considerar que en el presente caso de
colisión de derechos debe prevalecer la
obligación establecida por parte del ordenamiento jurídico de proteger
y preservar la intimidad familiar,
existe una intromisión ilegítima
En ese sentido, es doctrina consolidada
incluso del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas sostiene la denegación del derecho de residencia a una
persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una
injerencia en el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8,
apartado 1, del Convenio, si no cumple “los requisitos del apartado 2 del mismo
artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más
finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad
democrática, sea necesaria», es decir, que esté justificada por una necesidad
social imperiosa y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima
perseguida (sentencia de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00).”
No se trata de un derecho
a la intimidad familiar exigido ante una expulsión o al derecho a la
reagrupación familiar de personas extranjeras ya discutido por el Tribunal Constitucional y el
propio Tribunal Supremo, sino al derecho que tiene una familia con miembros de
la Unión europea (español) a que el Estado no infiera en su esfera de
relaciones personales y a sus obligaciones legales a mantener con dignidad a
los miembros de la familia. No obstante la irregularidad administrativa puede
conllevar la expulsión y si estaríamos en ese parámetro de discusión si la
expulsión del extranjero infiere en la vida familiar de un español.
Que incluso en la esfera del propio extranjero, (obviando al español) Nuestra jurisprudencia ha reiterado que
existen derechos del Título I que “corresponden a los extranjeros por propio
mandato constitucional, y no resulta posible su tratamiento desigual respecto
de los españoles” (STC 107/1984,FJ3) puesto que gozan de ellos “ en condiciones
plenamente equiparables a los españoles” ( STC 95/200 , de 10 de abril). Estos
derechos son los que “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como
ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles
para la garantía de la dignidad humana, que conforme al artículo 10 .1 de
nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC
107/1984,FJ3;99/1985,FJ2;130/1995,FJ2), También se han referido a ellos como
derechos “inherentes a la dignidad de la persona humana” . En esta
situación se encontrarían el derecho a la vida , a la integridad física y moral
, a la intimidad , la libertad ideológica , al derecho a la
tutela judicial efectiva , el derecho a la libertad y a la seguridad, y el derecho
a no ser discriminado por razón de nacimiento , raza , sexo , religión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o social ( STC 137/2000,
de 29 de mayo ,FJ 1 ). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por el
Tribunal Constitucional como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero
no constituyen una lista cerrada y exhaustiva. En nuestro caso, con la
presencia en la esfera del extranjero de
un español como pareja nacionalidad española en la familia, y la
imposibilidad de residir juntos incide claramente en la dignidad de ambos.
La irregularidad administrativa de
un familiar de un español tan cercano como un cónyuge atenta tanto a su propia dignidad como la del
ciudadano español , a su propia integridad física y psicológica. ¿Ustedes se
imaginan un cónyuge de un español
enfermo que no pueda ser asistido en
su enfermedad? ¿Cómo se sentiría usted que no atiendan a su cónyuge en la detección de un posible enfermedad grave ?. ¿Cómo desarrollarían sus obligaciones materno o paterno
filiales si tuvieran un hijo menor en común? ¿Y las obligaciones en igualdad
derivadas del matrimonio? Sin autorización administrativa eres invisible, te
conviertes “en nadie” en el seno de la pareja , sin poder desarrollarte como
persona y por ende desarrollar la vida en pareja en igualdad de condiciones.
El derecho a una vida familiar sin injerencias se predica en este caso no
sólo de la persona extranjera sino de su pareja española y se relaciona con la
dignidad de cada una de los miembros de la familia. La vulneración del derecho
respecto del extranjero incide en el derecho de su pareja española obviamente.
El limbo jurídico y la expulsión del sistema a las
parejas de los españoles por no tener
medios económicos interfiere en el Estatuto como ciudadano español y como
ciudadano de la Unión y se verán, de
hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les
confiere su estatus de español y de
ciudadano de la Unión y el disfrute efectivo de la esencia de los
derechos vinculados al estatuto de español y de ciudadano de la Unión ,consagrados en la
Constitución Española , los tratados fundacionales de la UE, en la carta de
derechos fundamentales de la UE y entre otros derechos , el derecho a la
intimidad familiar. No se han desplazado a lo mejor aún por la Unión Europea , pero si quisieran buscar la oportunidad en otro país de la UE , no podrían.
Según el artículo 5 del protocolo nº 7 al Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales de 22 de noviembre de
1984 (Aprobada y ratificada en España
mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 15 de octubre
de 2009
) , en su artículo
5 se consagra que los cónyuges gozarán de igualdad de
derechos y de responsabilidades civiles entre sí y en sus relaciones con sus
hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el mismo y en caso de su
disolución
El Tribunal de justicia de la UE (asunto Singh de 7 de julio de 1992)
,establece un reconocimiento en el derecho comunitario del derecho de los cónyuges a entrar y residir en el Estado de
origen de sus cónyuges comunitarios: las disposiciones del artículo 52
del Tratado CEE y las de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de
1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la
estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros
(....) deben interpretarse en el sentido de que obligan a un Estado miembro a
autorizar la entrada y la residencia en su territorio del cónyuge sea cual
fuere su nacionalidad, del nacional de dicho Estado (...) el cónyuge debe
disfrutar, cuando menos, de los mismos derechos que le otorgaría el Derecho
comunitario si su esposo o esposa entrase y residiese en el territorio de otro
Estado miembro.
En la misma línea, la sentencia Arben Kaba de 11 de abril de 2000,
insistió en la necesidad de otorgar a los cónyuges de sus nacionales un trato
similar al de los ciudadanos comunitarios, aunque ello no debe redundar en
otorgarles una condición más favorable.
La
sentencia Carpenter de 11 de julio de
2002, como recordatorio de la
especial importancia de la protección de la familia de los nacionales de los
Estados miembros, considerándola como una libertad fundamental sujeta a
garantías. En este caso, el asunto
planteado tiene por objeto el derecho al respeto de la vida familiar consagrado
en el artículo 8 del CEDH, que incluye en su núcleo fundamental la protección
de las relaciones matrimoniales y también las relaciones con la demandante y
sus hijastros. Por tanto, en primer lugar se refiere a la obligación
negativa de los Estados miembros o
contratantes de no interferir en el derecho de los cónyuges de vivir juntos
En el caso Carpenter la falta de proporcionalidad y justo
equilibrio de intereses en conflicto, por una parte, el derecho al respeto a la
vida familiar y por otra, la defensa del orden público y la seguridad pública
inexistente en este caso, califica la decisión de expulsión de injerencia del
derecho al respecto a la vida familiar en el sentido del artículo 8 CEDH.
El asunto
Akrich prosigue el sentido de
prevalecer el derecho a la vida famliar ante la injerencia del Estado (STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto "Akrich", c-109/01) Califica
de injerencia en el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8 del
CEDH, la exclusión a una persona de un
país en el que viven sus parientes más próximos, si bien no exista un derecho a
favor de un extranjero a entrar o residir en territorio de un país determinado.
Por lo tanto, lleva a cabo una interpretación del Reglamento n. 1612/68, a la luz de la exigencia del respeto a la
vida familiar mencionado en el artículo 8 CEDH, con el “fin de facilitar la
circulación y reagrupación de los miembros de la familia de los trabajadores,
desde un punto de vista humano”.
La Sentencia desprecia el principio de igualdad
de todo español ante la ley
Como recuerda el Defensor del pueblo
cuando se ha tenido que pronunciar a este respecto en su instrucción de 4/07/2014
( Instrucciones para eliminar, de los
requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de
ciudadano de la Unión de cónyuges de ciudadanos españoles, cuyo matrimonio se encuentra
inscrito en el Registro Civil español, la exigencia de disponer de recursos
económicos suficientes y de seguro de enfermedad ), se sostiene
contundentemente lo siguiente :
El derecho a una comunidad de vida común deriva del
contenido mínimo del artículo 32 CE. En palabras del TC: “Tras las reformas
introducidas en el Código civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la
institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para
la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española
actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vinculo, o
sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el
seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto
de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y
deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las
formalidades establecidas en el ordenamiento” (SSTC 198/2012, de 6 de noviembre
de 2012, fundamento jurídico 9). Y, por lo que se refiere a los deberes, los artículos
68 al 70 del Código civil establecen que “los cónyuges están obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente” (art. 67CC) y “los
cónyuges fijaran de común acuerdo el domicilio conyugal” (art. 70 CC), ambos
deberes devienen de imposible cumplimiento si la residencia legal del cónyuge
extracomunitario del ciudadano español se hace depender de criterios económicos.
El derecho a una
comunidad de vida común deriva del contenido mínimo del articulo 32 CE. En
palabras del TC: “Tras las reformas introducidas en el Código civil por la Ley
13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos
perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución,
tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto
que genera un vinculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica
posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse
en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de
los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo
expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento” (SSTC
198/2012, de 6 de noviembre de 2012, fundamento jurídico 9). Y, por lo que se
refiere a los deberes, los artículos 68 al 70 del Código civil establecen que
“los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente” (art. 67CC) y “los cónyuges fijaran de común acuerdo el domicilio
conyugal” (art. 70 CC), ambos deberes devienen de imposible cumplimiento si la
residencia legal del cónyuge extracomunitario del ciudadano español se hace
depender de criterios económicos
El Tribunal Constitucional ha definido el principio de
igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación
objetiva y razonable, ha afirmado el carácter vinculante de este principio,
tanto para el legislador (igualdad en la ley) como para los órganos aplicadores
del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley), y ha declarado la
ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados que se funden de
manera exclusiva o determinante en los concretos motivos o razones de discriminación
citadas por el articulo 14 (SSTC 200/2001, de 4 de octubre de 2001 fundamento jurídico
4).
El articulo 14 CE no establece una tipificación cerrada
de las posibles causas de discriminación, por ello, cierra su enumeración con
la referencia genérica a “cualquier otra condición o circunstancia personal o
social”. Para determinar si un concreto criterio de diferenciación debe
entenderse incluido en esta clausula genérica, resulta necesario, a juicio del
TC, analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que
caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de
igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación
utilizado.
En el presente caso se ha establecido una diferencia de
trato motivada por la circunstancia personal del origen extranjero
extracomunitario del cónyuge de ciudadano español, el cual ve limitado su
derecho a residir en nuestro territorio, en cuanto lo hace depender de
criterios económicos, obstaculizando de este modo al ciudadano español el
ejercicio del derecho de formar proyecto matrimonial de vida común, e
imposibilitándole cumplir con los deberes de los artículos 68 al 70 del
Código civil mencionados anteriormente. El Tribunal Constitucional ha
señalado que “el juicio de igualdad es de carácter relacional. Requiere como
presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida
normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una
diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29
de junio, FJ 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse
a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir,
que eltérmino de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC
148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; 1/2001, de 15
de enero, FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta
procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida
en la norma” (SSTC 200/2001, de 4 de octubre de 2001 fundamento jurídico 4).
Puesto que se ha introducido una diferencia de trato en
categorías de personas, (cónyuges de ciudadanos españoles) en situaciones
subjetivas equiparables (matrimonio civil inscrito en el Registro Civil), la
distinción normativa relativa a la exigencia de medios económicos y
acreditación de seguro médico a fin de disfrutar del derecho de residencia en
nuestro territorio resulta una distinción infundada y discriminatoria, puesto
que dicha diferencia de trato no ha sido objeto de una justificación objetiva
y razonable, ni persigue una finalidad constitucionalmente legítima, ni es
proporcional atendiendo a la debida ponderación de los bienes, derechos y
valores en juego.
Antes
incluso de esta recomendación del Defensor del Pueblo el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE 17 DE MARZO DE
2014 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE ( PROCEDIMIENTO ABREVIADO 207/2013
, SENTENCIA NÚMERO 62/2014 , NIG 3803845320130000806 JUEZ : DON EVARISTO
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, sostenía en resumidas
cuentas que no debiera aplicarse el Decreto 240/2007 a los familiares de
españoles en el siguiente sentido:
(…)
En el supuesto analizado el ciudadano español. el esposo
de la actora- no ha traspasado las fronteras de su Estado -el Reino de España-
por lo que , prima facie , estaría sometido al derecho interno del Estado (
STJCE de 28 de enero de 1999 , SSTJCE de 21 de septiembre de 1999 -Asunto
c-378/97, y de 2 de octubre de 2003-asunto
c-148/02, Carlos García Abellló
c. Estado belga, STJCE de 27 de octubre de 1982, asuntos c -35 y 36/82-.
STJUE de 5 de junio de 1997 ,-asuntos C-64
y 65/96)
La cuestión es de la mayor trascendencia, porque dentro
del territorio nacional los que ostentamos la nacionalidad española no actuamos
como comunitarios europeos, sino propiamente como españoles. Así, el español
que reclame sus derechos en España y en relaciones o situaciones jurídicas no
transnacionales, la condición jurídica que invocará será la de español, no la
de comunitario. Por el contrario, invocará su condición de comunitario, si
fuera menester, cuando se desplace a otro Estado de la Unión Europea, como
Alemania o Italia , por poner sólo dos ejemplos.
Es importa destacarlo porque el artículo 14 de la Constitución
prohíbe la discriminación entre españoles por cualquier condición o
circunstancia personal o social. Así que no puede ni interpretarse ni aplicarse el Reglamento en cuestión (aprobado por Real Decreto 240/2007)
de suerte que se crese una categoría de
españoles ilícitamente discriminados por la circunstancia de que sus
esposos/esposas no pueda residir legalmente en el Reino de España, haciéndolos
de peor condición los matrimonios, entre españoles /as y extranjeros/as que
cuando ambas partes son de nacionalidad española. Esto no está en absoluto justificado.
Considerarse que con respecto a los familiares de los
ciudadanos de la Unión Europea , la sentencia de la Sala Tercera del Tribual
Supremo de 1 de junio de 2010 indica expresamente que “ la circulación y
residencia libre en el territorito de los estados miembros delimitando un
espacio sin fronteras , para que se pueda ejercer con libertad y dignidad
precisa que tal estatus se reconozca también a los miembros de su familia , que
obviamente no sean nacionales de ningún Estado de la Unión , es decir , que
sean ciudadanos de un tercer Estado no comunitario. Siendo, por tanto,
cualitativamente distinto dicho estatus que la relación que media entre el
Estado Español y sus nacionales”. Asimismo la misma sentencia señala que “el
objeto de la directiva no es regular las relaciones entre un Estado y sus
nacionales sino los derechos de libre circulación y residencia de los
ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen. Y, de otro,
se exige la necesidad de movimiento o desplazamiento, que comporta la libre
circulación para su inclusión, como beneficiario, en el ámbito de aplicación de
la Directiva. Se precisa, por tanto, que se hayan ejercitado los derechos de
libre circulación y residencia para que los miembros de su familia , que no son
europeos o comunitarios, les sea de aplicación el Real decreto 240/2007 .
Por su parte , en la sentencia del llamado “ caso Arben Karba” ( Asunto C-466/00) ,
de 6 de marzo de 2003 , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
establecido que es conforme al derecho de la Unión Europea establecer una
diferencia de trato en el régimen jurídico aplicable a los cónyuges
extracomunitarios de ciudadanos nacionales que no han ejercido sus libertades
comunitarias , de aquel aplicable a aquellos que han ejercido sus libertades
comunitarias .
Por ello, y dado que todas las leyes y todos los
reglamentos que conforman el ordenamiento jurídico han de ser interpretados y aplacados conforme a los
preceptos y principios constitucionales, - artículo 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial -, debe interpretarse la normativa aplicada en el sentido de que
de que la cuantía de recursos acreditada si es suficiente para obtener la
tarjea solicitada . Sin que pueda avalarse una interpretación de los artículos
7 y 8 del Real Decreto 240/2007 que implicara establecer una situación de
desigualdad entre ciudadanos españoles. Así sucedería si por la vía de imponer
restricciones u obstáculos sustanciales a la residencia de cónyuge en suelo
español , se viese conducida la parte
española de la relación a no poder decidir libremente su residencia o ,
incluso , a no poder construir un proyecto de vida en común , produciéndose una
injerencia injustificada en su derecho
al respeto de la vida privada ,
como garantiza el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el 4 de de noviembre de 1950 , en vigor en
España a raíz de su ratificación y
parámetro de interpretación y aplicación
de las normas afectantes a derechos fundamentales conforme al artículo 10.2 de
la Constitución
El Tribunal Constitucional, por su parte , ha señalado
que “ el juicio de igualdad es de
carácter relacional . Requiere como presupuestos obligados , de un lado que ,
como consecuencia de la medida normativa cuestionada , se haya introducido directa
o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías
de personas ( STCC 181/2000 de 29 de junio , FJ 10 ) y de otro , que las
situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean ,
efectivamente , homogéneas o equiparables , es decir , que el término de comparación no resulte arbitrario o
caprichoso ( SSTC 148/1986 de 25 de
noviembre , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de
marzo , FJ.5 ;1/2001 de 15 de enero , FJ.3) .
Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta
procedente entrar a determinar la licitud
constitucional o no de la diferencia contenida en la norma “ ( STC 200/2001 ,
de 4 de octubre de 2001 FJ.4 ). Puesto que se introduciría una diferencia de
trato en categorías de personas ( cónyuges de ciudadanos españoles ) en
situaciones subjetivas equiparables ( matrimonio válido en España e inscrito en
el Registro Civil ) , nos hallamos ante un mal vitando , así que debemos , allí
donde sea posible , interpretar y aplicar los preceptos reglamentaros en
sentido impeditivo de la causación de aquel efecto discriminatorio .
El
Tribunal Constitucional en STC 22/1981,
de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad no
implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de
cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda
desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada
materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan
sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan
considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y
razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad
exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias
jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de
diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una
justificación razonable.
Lo
que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que
resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios
objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente
aceptados.
También
es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato,
que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean
proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En
resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato
resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de
proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la
medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC
22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de
enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ
3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ;
110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16
de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas).
Justificar
la diferenciación entre parejas de la misma nacionalidad española y parejas
mixtas, en la sostenibilidad de los recursos públicos y del gasto social y en
la crisis endémica de un País que por otro se supone transitoria, no es acorde
con la realidad pues hay decenas de miles de parejas de españoles que llevan
años ( casi diez años ) sin aportar al sistema , siendo una “ carga” para el
estado español ( ojo para quien suscribe ningún español , ni extranjero es una
carga para un estado , sino un valor ) .El trato diferenciador ni tan siquiera
puede ser comparable , ya que el extranjero no se le va a permitir ni la
posibilidad , ni la oportunidad de ser un valor desde un inicio para la sociedad.
Si
bien es cierto que la norma no cercena la posibilidad de que pueda trabajar y
contratar un seguro médico privado, el punto de partida en la que arrancan
estos familiares les hace casi imposible en esta crisis acceder al mercado
laboral. Por lo tanto las consecuencias derivadas de la irregularidad inicial o
la sobrevenida son desproporcionadas y hace diferentes a personas incluso
españolas por el mero hecho de establecer una relación con una persona extranjeras,
inadmisibles en un estado de derecho donde se garantiza la igualdad de
oportunidades.
La
virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de
igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto
constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones
concretos de discriminación. Esta
referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el
establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC
75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción
de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a
sectores de la población en posiciones,
no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce
el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26
de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2).
En
este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación
con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente
prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en
particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los
tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores
determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones
de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características
expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con
carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de
febrero, FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras,
SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991,
de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de
julio, FJ 8; en relación con el
nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4 ; 67/1998, de 18 de
marzo, FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero ; en relación con la edad, STC 31/1984,
de 7 de marzo, FJ 11).
El estado,
ni los magistrados han acreditado el carácter justificado de la diferenciación,
ni en el Decreto Ley 16/2012, ni en la Sentencia del 18 de julio de 2017. Los
jueces no pueden por analogía aplicar unas sentencias sobre la vida
familiar y por ende hacer una
diferenciación entre ciudadanos españoles por el mero hecho que unos tengan
parejas extracomunitarias y otros no, y que no tienen que ver con el
supuesto de familiares de españoles
Con la Sentencia se confirma una
discriminación intolerable por razón de
nacionalidad (Igualdad y no discriminación por razón de ORIGEN NACIONAL, por nacimiento e incluso en
parejas del mismo sexo por razón de la orientación sexual ) , en el acceso al mercado
, a la afiliación a la Seguridad Social ,etc., prohibidas en los artículos 12.4, 13.4, 18, Art. 19.5,y 19.7) de la Carta Social Europea Revisada (Estrasburgo,
3 de mayo de 1996).(
Estrasburgo,
3 de mayo de 1996)
La sentencia ningunea las obligaciones y derechos de
los cónyuges y de las pajeras de hecho consagradas en el Código Civil
(equiparadas a las parejas de hecho por el TC), al consagrar la exigibilidad de
medios económicos a todos los familiares de un español. El matrimonio como unión
estable entre dos personas que tiene por objeto compartir la vida y sus
avatares, es un acto completamente libre y voluntario.
Cuando se celebra esta unión se persigue su perpetuidad y estabilidad; de ahí
que con la unión se produzcan una serie de obligaciones para
proteger la Familia establecidos en los artículos 67 y 68 del Código Civil: Deben
actuar según el interés familiar. Nunca
traicionando a su unidad familia (cónyuge e hijos). Respeto mutuo entre cónyuges. Se debe respetar la personalidad de otro cónyuge y dejar que
la desarrolle conforme sus intereses.Prestarse
ayuda mutua. Compartir responsabilidades y
cargas domésticas. La Ley 15/2005 establece que estas cargas y responsabilidades domésticas
deben ser equitativas. Es extensible al cuidado de menores, personas
incapacitadas y personas mayores que necesiten un cuidado especial. Deber de convivencia. El
Matrimonio está pensado para que ambos cónyuges vivan conjuntamente. En caso
contrario puede provocar la separación o divorcio.
El
estado y el Tribunal están abocando a estas familias a que se separen o
divorcien y no lo digo desde la demagogia, lo digo desde la experiencia de
muchos años en Servicios Sociales. Para
acceder a ayudas estatales o de la Comunidad Autónoma para acreditar las cargas
familiares se exige en casi la totalidad de las prestaciones la residencia
legal y continuada por un tiempo determinado de todos los miembros de la
familia.
Si
no se han otorgado o hecho
capitulaciones matrimoniales (artículo 1333 del Código Civil), y a falta
de capitulaciones el régimen será el de la sociedad legal de gananciales (artículo
1316 Código Civil ), por lo que no cabe duda de la dependencia económica entre
los contrayentes en la mayoría de los
casos que se puedan plantear
¿Qué hacer?
Hago mis reflexiones a vuelapluma y con la ignorancia y limitaciones en el ámbito académico e
investigador y la carencia de sabiduría
que tienen los constitucionalistas y a
la consideración de aquellas personas más eruditas en asuntos constitucionales puedan
sumar a la aportación reflexiva o abrirme los ojos en apartarme de la
desesperada solución inmediata que propongo
Partiendo
de la base de la Sentencia del Tribunal Constitucional STC 139/2016, de 21 de julio de 2016, que consideró
que la exclusión de los extranjeros sin permiso de residencia en España de la
asistencia sanitaria pública gratuita no vulneraba el art. 43 de la
Constitución, pues el legislador puede modular las condiciones de la prestación
de dicha atención médica y por ende avaló en casi su totalidad el Decreto Ley 16/ 2012 y al no discutirse en su día la modificación del
artículo 7 del RD 240/2007 hecha
por la disposición final 5 ( Ref. BOE-A-2012-5403.) de este Decreto , se
desprende “ la sensación” que el artículo
7 tiene la suficiente fuerza
legal para no poderla contravenir ( para
los ciudadanos de la UE que se desplazan a España por supuesto que no), pero es
que la Sentencia de 18 de julio de 2017 la viste de total legalidad y la interpreta en el sentido de extender a los
familiares de españoles las limitaciones
impuestas en la misma ( medios económicos y seguro medico público o privado
)
Las Sentencias han avalado que mediante medidas urgentes pueden vulnerarse transitoriamente derechos fundamentales .
Lo
que quiero decir es que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 ( es una norma
reglamentaria ) y el Decreto Ley ( es una norma transitoria ) que ha modificado
la misma , a la que el Tribunal Constitucional la dota de total legalidad, convalida y la
perpetua en el ordenamiento jurídico y
el Tribunal Supremo la interpreta suprimiendo derechos fundamentales a los
españoles. El gobierno ha conseguido
limitar los derechos fundamentales de personas extranjeras y ciudadanos
españoles sin acudir a una Ley Orgánica.
Es
decir una modificación y limitación en las libertades y derechos de los
extranjeros decretada por un instrumento transitorio y con justificación en la
crisis ( Decreto-Ley ) ha pasado a configurarse como la cobertura legal para limitar
los derechos fundamentales de toda persona que suponga ( “su entender”) una
carga para el estado.
Digo
esto porque si el compañero de Santander no recurre esta cuestión de legalidad que
incide en derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional tendremos que
a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía de la
protección de derechos fundamentales y nos podrán inadmitir las demandas porque
se trata de una cuestión de legalidad.
Por
ello hago la reflexión; sí, es una cuestión de legalidad pero que incide
en los derechos fundamentales de ciudadanos/as de nacionalidad española ,
aunque el sujeto que presenta la demanda sea un extranjero ( problemas de
legitimidad –otro tema de oposición posible ) deberíamos forzarnos en hacer
entender a la jurisdicción más cercana al ciudadano que se está vulnerando un
derecho fundamental
Por
ello considero que deberíamos indagar en la utilización del PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA conforme a los artículos del Capítulo I , del
Título V ( artículos 114 a 121 ) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.
Y los derechos fundamentales a alegar
son sin duda para todos los casos, el articulo 14, el 18.1, 19 y en muchos
otros casos incluso el artículo 15 (cónyuges enfermos) y el 27 ( el derecho a
la educación) , todos ellos relacionados con el artículo 10 de la Constitución
, el artículo 39 , el artículo 43.1.
En la Ley
29/1998, se acoge expresamente el criterio de que las partes podrán solicitar
cualquier pretensión propia de un procedimiento contencioso– administrativo,
siempre que tenga por finalidad restablecer o preservar los derechos o
libertades que han provocado la formulación del recurso (artículo 114. 2º).
Lo cual supone incluir pretensiones de
legalidad ordinaria dentro del ámbito del procedimiento especial, siempre y
cuando estuviesen relacionadas con la propia lesión del derecho. Se diluyen, entonces, las diferencias
entre el procedimiento ordinario y el especial cuando ambos tengan por objeto
la lesión de un derecho fundamental, quedando reducida a la mayor o menor
rapidez en la tramitación del mismo. La reforma de la Ley hace perder
su sentido a la posibilidad de ejercer simultáneamente ambos tipos de procesos,
debiendo decantarse el actor por el procedimiento ordinario o el especial, en
función, normalmente, del plazo de que disponga
Ordinariamente
los derechos fundamentales, respetando su contenido esencial, han sido
regulados por leyes orgánicas. Así la ley
de extranjería que regula los
derechos y las obligaciones de los extranjeros es orgánica (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social)
.Y obviamente, en el marco del desarrollo legal de dichos derechos ( RD
557/2011 Reglamento de desarrollo de la ley de Extranjería )
El artículo 7 del RD 240/2007 y la
interpretación dada por el Tribunal Supremo produce sin ningún género de dudas,
en su aplicación práctica por los poderes públicos, determinadas lesiones que
también pueden contemplarse desde la perspectiva de la legalidad ordinaria
porque, insisto, la violación de un derecho fundamental normalmente entraña
infracción de la legislación ordinaria.
Esta
consideración, no siempre comprendida y atendida por la jurisprudencia, se ha
intentado aclarar en la exposición de motivos de la Ley de 1998 en estos
términos: “el tratamiento del objeto del recurso y, por tanto, de la sentencia,
de acuerdo con el fundamento común de los procesos contenciosos
administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles
de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa
con el Ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida
distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que
la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en
muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos”. Es
decir, cuándo se infringe un precepto que desarrolla un derecho fundamental,
que será lo normal en estos casos, estaremos ante un supuesto conculcación
también de la legalidad ordinaria
En alguna
ocasión, el propio Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 21 de
febrero de 1994, entendió que la perspectiva atendible en el proceso de
protección de los derechos fundamentales de la persona de la Ley de 1978 era
“la relación entre los actos administrativos impugnados y los derechos
fundamentales, y no los problemas referentes a la legalidad ordinaria, bien que
estas cuestiones de simple legalidad deben
entrar en consideración cuando la mera infracción legal pueda ser el medio de
una posible violación de derechos fundamentales”. En esta dirección, el
párrafo segundo del artículo 114 de la
Ley de 1998 establece que la finalidad del procedimiento especial que ahora
estamos “DESCUBRIENDO” es preservar
o restablecer los derechos fundamentales. De ahí que el párrafo cuarto de este
mismo precepto disponga que la sentencia estimara
el recurso cuándo la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier
infracción del ordenamiento, incluso la desviación de poder, y como
consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.
Esto es, la lesión del derecho fundamental puede incorporar, según los casos,
como consecuencia del desarrollo legal de los derechos fundamentales, lesiones
de dichos derechos que pueden residenciarse en el procedimiento especial.
No existe
para el Tribunal Constitucional una separación nítida entre los planos de la
constitucionalidad y de la legalidad, por lo que en el ejercicio de sus
funciones de intérprete máximo de los derechos fundamentales, puede entrar
también en el plano de la legalidad ordinaria cuando ésta: a) Se encuentre
íntimamente relacionada con los derechos fundamentales, b) no se aplique de
acuerdo con la CE, c) se interprete de forma no razonada ni razonable, d) se
incurra en error patente. SSTC 26/2000,
236/1999, 181/1999, 35/1997, 351/1993, 233/1992,
Es verdad el Tribunal
supremo habían fijado que el
procedimiento especial quedaba reservado para el análisis de cuestiones de
constitucionalidad, de forma que si para apreciar la lesión del derecho
fundamental era necesario comprobar primero la legalidad de la actuación
administrativa, la vía judicial procedente era el recurso contencioso
ordinario, y no el de protección especial de los derechos fundamentales:
Dado
que en el recurso aparece de algún modo diluida la problemática que debe
centrar este procedimiento especial, preferente y sumario, conviene comenzar
delimitando el objeto de este proceso de protección jurisdiccional de los
derechos fundamentales de la persona, regulado en los artículos. 6 y ss. de la
ley 62/1978, para dejar claro que aparece limitado a los actos de la
Administración pública sujetos al Derecho administrativo que afecten al
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, de modo que el examen en
su seno, como ha mantenido el TS en Sentencia de 14 de Agosto. l979, no puede
extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder
público influye, daña o infringe dichos derechos fundamentales, debiendo quedar
reservada al recurso ordinario cualquier otra cuestión relativa a la legalidad
ordinaria del acto o disposición impugnada (SSTC 37/1982 de 16 Junio y 84/1987
de 23 Mayo, y del SSTS 19 Diciembre 1986, 22 Diciembre 1990 y 2 y 7 Junio
1991), por lo que el acto, expreso o presunto, impugnado ha de incidir en la
esencia o desarrollo de algún derecho fundamental, lo cual supone que no basta
invocar la infracción de uno de los tutelados, sino que se requiere, además, un
planteamiento razonable de que ese derecho protegido ha sido vulnerado (SSTS 12
Junio 1984, 7 Diciembre 1987 y 25 Junio 1988)
Pero es que
la Ley 29/1998 se propone terminar
con esta distinción entre constitucionalidad y legalidad, y por eso el
artículo 114. 1º y el 121 establece que las pretensiones que pueden ejercitarse
en este proceso incluyen las cuestiones de legalidad relacionadas con los
derechos fundamentales. Por tanto, el demandante podrá pretender:
a)
la declaración de no ser conforme a derecho el acto o la disposición general, y
en su caso, solicitarla nulidad del acto.
b)
el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su
restablecimiento, incluida la indemnización de daños y perjuicios
Así el articulo Artículo 121 2. De la LJCA, sostiene que La sentencia estimará el recurso
cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia
de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.
Este sentido se corrobora la exposición de motivos de la Ley 29/1998 en el ordinal cuarto que sostiene que :
4. De los
recursos especiales se ha suprimido el de personal, aunque subsisten algunas
especialidades relativas a esta materia a lo largo del articulado. Se trae al
texto de la Ley Jurisdiccional la regulación del proceso especial en materia de
derechos fundamentales, con el mismo carácter preferente y urgente que ya tiene
y con importantes variaciones sobre la normativa vigente, cuyo carácter
restrictivo ha conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía
procesal. La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y,
por tanto, de la sentencia de acuerdo con el fundamento común de los procesos
contencioso-administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos
susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación
administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre
legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección
del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos,
si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.
Que ya en 1998, antes de que se promulgara la Ley de Jurisdicción
Contencioso-Administrativa , EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA Y TOMAS –RAMON
FERNANDEZ en el Texto CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO ( -5º Edición ,1998: -
página 667 -) , sostenía con exclamaciones que :
… “ Por cierto , que el Tribunal
Supremo ha tendido a inadmitir este recurso especial por una de las razones
utilizadas por el Tribunal Constitucional para inadmitir los recursos de amparo
: que la cuestión planteada es de y no
constitucional . ¡ Pero los Tribunales contencioso-administrativos no
limitan su control – a las infracciones
constitucionales , sino a cualquier infracción del ordenamiento jurídico , sin
que ninguna norma excluya esta regla común , lo que sería un absurdo ,
en el momento de proteger a derechos fundamentales ¡. El artículo 106.1 de la
Constitución no consiente tampoco esta restricción a la “legalidad de la
actuación administrativa “ cuyo control general confía a los Tribunales
ordinarios. Resulta urgente corregir esa inexplicable desprotección
de los derechos fundamentales que en la práctica hace inefectivo este
procedimiento especial . Más aún : tal práctica infringe el inequívoco mandato
del artículo 7.1 y 2 de la LOPJ : “ los derechos y libertades reconocidos en el
capítulo II del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad , a todos los Jueces y Tribunales y están
garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos . En especial, los derechos
enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán , en todo caso
, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado , sin que las
resoluciones judiciales puedan restringir , menoscabar o inaplicar dicho contenido” . Excluir de la protección
debida a los derechos fundamentales a las cuestiones que deriven de la “
legalidad ordinaria “ es, manifiestamente , menoscabar ese mandato categórico
de protección .
La Sentencia del Tribunal Constitucional 95/1997, de 19 de mayo de 1997 sostiene en los fundamentos 4 y 5 lo siguiente:
(…)
De admitirse el criterio de la Sentencia impugnada resultaría superflua la
necesidad de agotar la vía judicial [(art. 44.1 a) LOTC] para acceder al amparo
constitucional. Precisamente la razón de ser de las limitaciones a que está
sometido dicho recurso radica en su naturaleza subsidiaria que condiciona en
diversos aspectos (hechos, preceptos aplicables y su interpretación, pruebas y
su apreciación...) a lo que ya ha sido revisado en el procedimiento judicial
previo al recurso de amparo. Las Salas
de lo Contencioso-Administrativo que sustancian el procedimiento contemplado en
la Ley 62/1978, como ya hemos dicho, sólo pueden relegar los aspectos de
legalidad ordinaria, cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la
tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 30 de la
Constitución. Pero la Sala no sólo puede sino que debe -y esa es su
función-, conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen
en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de
los derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y
fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente. Debe actuar, pues,
con plena jurisdicción, revisando la actuación administrativa en los términos
que establecen los arts. 106.1 y 117.3 C.E., sin más limitación que el objeto
del recurso que resuelve responda a los derechos protegidos por la vía de la
ley 62/1978.
4.
A la luz de las anteriores consideraciones es obvio que las restricciones que
se autoimpuso la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el presente caso no
encuentran fundamento en la Ley 62/1978 y han supuesto, como con razón sostiene
el Ministerio Fiscal, una auténtica
dejación de funciones en su tarea de controlar la actuación administrativa.
Y con mayor motivo, cuando se estaba ejercitando una primera y única instancia
judicial, que por eso mismo debe resolver todas las cuestiones sometidas a su
enjuiciamiento. La Sentencia
impugnada al no hacerlo así, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva del recurrente, y hasta tanto lo haga, no puede estimarse agotada la
vía judicial precedente al recurso de amparo que exigen los arts. 41.1 y 44.1 a)
de nuestra Ley Orgánica. ,
La STSJ DE
CATALUÑA Sección Segunda , de 18 de
julio de 2002 Recurso: 88/2002 ROJ: STSJ CAT 9065/2002, sostiene en su
fundamento jurídico segundo lo siguiente :
SEGUNDO.- Se acepta
la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-
Administrativo 47/2002, de 20 de marzo de 2002, al ser conforme al ordenamiento
constitucional de los derechos fundamentales y libertades públicas, con las correcciones
que se advierten. Procede, prima
facie, rechazar la alegación formulada por el letrado de la Corporación
local demandada de que el procedimiento de protección de los derechos
fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 a 121 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
no es adecuado para enjuiciar la inactividad administrativa del Ayuntamiento de
Palamós, que se fundamenta en la consideración de que el derecho fundamental a
la integridad física, reconocido en el artículo 15 de la Constitución, y al
derecho a desarrollar la vida privada y familiar en el domicilio, que garantiza
el artículo 18 de la citada Norma fundamental invocados no son de configuración
legal y por interesar el recurso contencioso administrativo a cuestiones de
legalidad ordinaria, en referencia al control municipal de las licencias de
actividad.
El recurso de amparo
judicial ordinario tiene por objeto, según establece el artículo 114 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, otorgar
amparo judicial respecto de las vulneraciones imputables a la actividad o
inactividad de las Administraciones Públicas, con la finalidad de preservar o restablecer los derechos fundamentales
y libertades públicas a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución,
para lo que la parte demandante podrá hacer valer las pretensiones a que se
refieren los artículos 31 y 32 de la referida Ley procesal, entre las que se
integra la facultad de pretender del órgano jurisdiccional que se condene a la
Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en
que están establecidas..
El procedimiento
contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales de la
persona, se califica en la Ley jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, de procedimiento
especial, y conserva las notas de preferencia y sumariedad que le confiere el
artículo 53.2 de la Constitución derivado de la propia especialidad de su
objeto, otorgar de modo deferente y privilegiado la tutela de los derechos
fundamentales de la persona.
Es objeto del proceso
contencioso-administrativo de amparo tutelar
al ciudadano de la vulneración por las autoridades públicas administrativas del
contenido constitucional de los derechos y libertades fundamentales, pudiendo
el juez extenderse al examen de cuestiones de legalidad que afecten al orden
público de las libertades, según se advierte de la lectura del artículo 121 de
la referida Ley jurisdiccional, que establece que "la sentencia estimará
el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto administrativo
incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento judídico incluso a la
desviación de poder y como consecuencia de la misma el derecho de las
susceptibles de amparo".
La Exposición de
Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio
de 1998, advierte de las innovaciones que presenta la regulación del
procedimiento de amparo, respecto de la regulación establecida en la Ley
provisional 62/1978, de 26 de diciembre, cuando señala que "la más relevante
novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la
sentencia-, de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-
administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles
de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa
con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida
distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que
la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en
muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos".
De conformidad con
estos parámetros de enjuiciamiento procede declarar que el procedimiento de
protección de los derechos fundamentales de la persona interesado por María
Antonieta , titular de la vivienda ubicada en la CALLE000 número NUM000 del
municipio de Palamós, es idóneo, como refiere la sentencia de instancia, para
enjuiciar la inactividad municipal consistente en no adoptar las medidas
necesarias para que cesen las molestias y los perjuicios irrogados a los
habitantes de esa residencia, derivados del reido provocado por el
funcionamiento de un almacen, al afectar al derecho a la integridad física y a
la tutela de la vida privada que se desarrolla en un domicilio.
OCTAVO.-
El reconocimiento del derecho fundamental vulnerado por la Administración
demandada y la declaración de resarcimiento de los daños y perjuicios irogados,
integran el contenido ordinario del fallo de la sentencia en el procedimiento de
protección de los derechos fundamentales de la persona, según autoriza el
artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por lo
que no se revela inapropiado e incongruente que el Juzgado
Contencioso-administrativo de primera instancia defiera a la fase de ejecución
de sentencia la determinación de los perjuicios causados a la recurrente por la
lesión de sus derechos fundamentales
PRIMERO.- La
sentencia recurrida luego de una remisión a anteriores pronunciamientos de esta
Sala, termina ofreciendo el siguiente razonamiento:
Abundando en este
último extremo, la jurisprudencia (entre otras muchas, en Sentencias del
Tribunal Supremo de 14 agosto 1979 , 21 abril y 3 julio 1980 ) viene apuntando
que este procedimiento especial no supone ni requiere para su adecuado
tratamiento y funcionalidad (so pena de un innecesario y, a veces, abuso
fraudulento de su cauce y finalidad concretos) el estudio y análisis pleno de
la finalidad ordinaria jurídico-administrativa del acuerdo impugnado, habiéndose dicho, con fórmula que hizo
fortuna, que "...se rebasa la esencia y finalidad propias del
procedimiento especial cuando para poder presentar la situación aparentemente
violadora del principio constitucional invocado, se ha de analizar previamente
la legalidad del propio acto a la luz de preceptos legales de inferior rango
jerárquico" ( Sentencias de 14 de mayo de 1985 , 12 de junio , 4 de
octubre , 6 y 21 de noviembre y 19 de diciembre de 1984 , entre otras). Más
matizadamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sección 2ª, de 19 de
mayo de 1997 , señaló que el órgano judicial que conoce del recurso
"...sólo puede relegar los aspectos de legalidad ordinaria cuando estos
aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales
comprendidos en los arts. 14 a 30 CE .
Pero (el Órgano judicial) no sólo puede sino que debe (y
ésa es su función), conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que
se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el
contenido de los derechos fundamentales
invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la
resolución que estime procedente. Debe actuar, pues, con plena jurisdicción, revisando
la actuación administrativa en los términos que establecen los arts. 106,1 y
117,3, sin más limitación que el objeto del recurso que resuelve responda a los
derechos protegidos por la vía de la L 62/1978".
Por lo
descrito en las Sentencias precedentes se ha superando
esa rígida separación entre derecho fundamental de la persona y legalidad
ordinaria cuándo, como es obvio, la lesión de un derecho fundamental es, sobre
todo, una violación evidente del Ordenamiento jurídico, de la legalidad ordinaria
con mayúsculas, es admisible acudir a
este procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales
alegados desde el primer requerimiento de medios económicos y seguro médico
privado o público , en el posterior recurso de alzada.
El deslinde
entre ámbitos de legalidad y constitucionalidad no es posible, por ejemplo
cuando la legalidad es la causa de la violación constitucional.
MIS
ÚLTIMAS CONSIDERACIONES AL MORIBUNDO
DERECHO A LA VIDA FAMILIAR.
Cuando leí por primera vez la sentencia vomite la rabia y me tuve que
contener la bilis del sentido común, pero no consigo a una semana del balazo
que mi rabia cese, no obstante creo que estamos ante la gran oportunidad de
obligar al Tribunal Constitucional que defina el derecho a la vida familiar
relacionada con la dignidad de las personas y si no lo hace acudir al Tribunal
de Derechos Humanos.
La vía propuesta puede ser un suicidio, pero creo que es
la puerta para llegar a las instancias europeas para restablecer la dignidad de
las personas afectadas.
Sé que es difícil ser positivo ante esta atentado y violación al sentido
común. Y digo esta barbaridad aún sabiendo que el sentimiento de justicia es
muy subjetivo, pero es la primera vez en 15 años, que comentando esta Sentencia
a distintas personas de distinta índole o clase social, de distintos partidos y
sentimientos ideológicos no se explican el porqué de este atropello. Hasta el más patriota de los
“encuestados” por mi voyerismo, no encontraba explicación. ¿Pero si está casado con un español como no le van a dar el permiso? Ni los propios funcionarios/as aleccionados por
la justicia divina de sus jefes pueden creerse esta interpretación ( se veía en
sus caras , porque ellos desde hace tiempo ya no opinan)
Pero “los hay”, “los hay” que cantan de alegría,
sino no estaríamos en este momento tan dramático Un civilista Rene
Savatier en su obra “Cours de droit civil” (París, 1947), sostenía que el derecho es su adaptación humana y por ende
doblemente relativa: porque se aplica por hombres y porque se aplica a hombres.
Los que urdieron la trama y los jueces que la confirmaron sostienen que se ha
hecho justicia. A partir de ahora con esta Sentencia: Todos somos iguales ante la ley, pero no ante
los encargados de aplicarla Stanisław
Jerzy Lec
Es dramático
el momento, se los puedo asegurar, soy
testigo al ver las caras de estas
personas que en esta semana presentaban expedientes como cónyuges de español
sin medios económicos. Es un drama personal pero sobre todo familiar
Con esta sentencia se consagra que el ciudadano español puede ser una amenaza
para tu propio país. Se está diciendo que el propio ciudadano español
constituye una amenaza para el orden económico social y la estabilidad presupuestaria
La Administración y la justicia debe garantizar
un desarrollo integral y una vida digna para las parejas de
ciudadanos/as españoles, así como las condiciones materiales y afectivas que
les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.
Yo hoy y
mañana me rebelo, también
me declaro sospecho
y cómplice de los ciudadanos/as que buscan la dignidad. Ojalá que yo
viviera en un Estado donde los ciudadanos temieran menos las leyes que la
vergüenza. (Cleóbulo)
Se
trata de una cuestión de dignidad aunque la Sentencia parezca decir entre
chascarrillos que: “Bueno, a eso se arriesga uno cuando se enamora. Se
arriesga a perder la dignidad. J. M. Coetzee ( Premio Nobel de
Literatura)
Dejen
de sospechar y conspirar contra el ciudadano, no intenten limpiar su mala conciencia con el más pobre. Crean en el ser humano, o
¿Es que no creéis en vosotros/as mismos/as? El derecho es para cada uno la facultad de
exigir de los otros el respeto a la dignidad humana en su persona. — Pierre-Joseph
Proudhon
Fuerza
y animo juristas, yo termine la carrera en 8 años y no sabía el porqué, pero hoy encontré el sentido a mi
profesión, a no rendirme aunque en el camino nos pongan concertinas en forma de
Decretos leyes, sentencias, y declaraciones políticas. Hay que hacer respetar
esta profesión y los derechos humanos, somos unos privilegiados, por lo menos hace tiempo que no nos
matan como hicieron con nuestros compañeros abogados de Atocha.
Y como
se diría en la calle y desde la voz de la emigración; “a los jueces se le fue la
paloma” “Donde se cae el burro, ahí se le dan los palos” , “ nos dieron el
berro” , “ la vida no es fácil , me voy a la pincha” A correr piojo que viene
el peine, “ese Juez es un Mamador de Gallo…” y como no me quedo con
una frase entre ingenua y con sentido común de mi hijo ( 8 años) : “ pero
papa ¿Por qué cuesta tanto la vida?, haz algo
que tu eres abogado”
Y continuaré
gracias a personas como José Luís Sampedro y una de sus citas “(...) Por eso lo que quiero respirar para
salvarme es la dignidad humana (José Lúis Sampedro )
Gracias a todas las personas que
atiendo diariamente y que son el ejemplo de la dignidad, …lo intentaremos para ser
dignos de nosotros mismos. Se los debo y me lo debo a mi mismo.
[1]
El día 26 de diciembre de 2014, el TEDH recibió un escrito de la demandante
informándole que aceptaba “sin discusión” los términos de la declaración del
Gobierno en el presente caso, aunque afirmando que, desde un punto de vista
estructural, según el Tribunal Constitucional, “el derecho a la vida familiar
tal como lo ampara el artículo 8 § 1 del Convenio, no forma parte de los
derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos por la Constitución”.
[2] Ley 1/2007, de 17 de enero, por la que se
regula la prestación canaria de inserción. Artículo 7. Requisitos de la solicitud de la ayuda. 1. La
persona solicitante de la ayuda económica básica y las personas que formen
parte de su unidad de convivencia, en los términos previstos en la presente
ley, habrán de reunir los siguientes requisitos: 1.º) Estar empadronadas y
residir legalmente, con una antelación mínima de un año a la fecha de la
solicitud de la ayuda, en cualquier municipio de la Comunidad Autónoma de
Canarias.
