SENTENCIA DEL TSJ CATALUÑA DE 6 DE ABRIL DE 2017 .RECONOCIENDO LA MINORÍA DE EDAD MEDIANTE CERTIFICADO DE NACIMIENTO Y DILIGENCIA FINAL DE COMPROBACIÓN AL CONSULADO PARA COMPROBAR LA AUTENTICIDAD DE LA COPIA DEL PASAPORTE APORTADA DONDE CONSTABA LA MINORÍA DE EDAD

Roj: STSJ CAT 3471/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:3471

Id Cendoj: 08019330022017100297 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Barcelona Sección: 2 Fecha: 06/04/2017 Nº de Recurso: 252/2016 Nº de Resolución: 315/2017 Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Ponente: JAVIER BONET FRIGOLA Tipo de Resolución: Sentencia

TERCERO.- El artículo 35 de la LOE , en sus apartados 3 y 4, dispone que: "3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. 4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.". 

Ciertamente, como aduce el ABOGADO DEL ESTADO, en el transcurso del expediente administrativo y ante la posible minoría de edad del Sr.  Justino  , la Fiscalía de Barcelona emitió informe en fecha 31-10-2013 (folios 13 y 14 del expediente), en el que se consideró a  Justino  como mayor de edad, a la vista de la prueba radiológica y ortopantomografía practicadas, y del informe médico forense. 

Sin embargo ya inmediatamente se aprecia que tal informe es erróneo pues en el mismo se hace constar que con posterioridad a las anteriores prueba e informe "se remitió vía fax a la Fiscalía una fotocopia de un certificado de nacimiento relativo a  Justino  en el que consta que nació en Pakistán en fecha  NUM000  /96", por lo que una simple operación aritmética hubiera permitido apreciar que en el momento de informar el Ministerio Público era menor de edad. 

Por otra parte, resulta sorprendente la alegación del ABOGADO DEL ESTADO según la cual la actividad probatoria desarrollada por el Ministerio Fiscal y el informe del mismo se deberían imponer a la actividad probatoria desarrollada ante la Magistrada de instancia, pues implica desconocer las más elementales reglas de valoración de la prueba realizadas en un proceso con las debidas garantías de contradicción e inmediación, tal y como exige el artículo 289LEC , aplicable supletoriamente al presente procedimiento ( DF 1ª LJCA ). 

En efecto, la Magistrada de instancia acordó como diligencia final, con suspensión del plazo para dictar Sentencia, dirigir oficio al Consulado General de Pakistán en Barcelona para que informara sobre la autenticidad de la copia del pasaporte aportado por el Sr.  Justino  , respondiendo un mes después el Consulado en el sentido de confirmar que el pasaporte fue emitido en favor del Sr.  Justino  , hijo de D.  Alfonso  (folios 61 y 62 de los autos). Por tanto, si la fecha de nacimiento de  Justino  es el  NUM000  /1996, en fecha 28/1/2014 cuando se acuerda su expulsión, contaba únicamente con 17 años y era menor de edad, por lo que tal expulsión resultaba improcedente.