Recomendaciones 12.1 y 12.2/2014, de 20 de enero, formuladas a la Secretaría General de Inmigración y Emigración, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, para que se impartan instrucciones a las delegaciones y subdelegaciones del Gobierno, con el fin de que los padres de menores españoles puedan renovar las autorizaciones de residencia obtenidas por arraigo familiar, cuando no cumplan los requisitos para modificar su situación a la de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia (12276555). Aceptadas.
Se acusa recibo de su escrito sobre las dificultades de los progenitores de menores españoles, para mantener la regularidad de su situación administrativa a la caducidad de la tarjeta que obtuvieron por arraigo familiar.
En el mismo se pone de manifiesto que ningún precepto del reglamento permite la renovación de la autorización de residencia por arraigo familiar, si bien dicha disposición de carácter general establece el cauce del artículo 202 para salir de la situación de excepcionalidad. Dicho artículo remite a su vez al 71, que regula la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo ordinarias.
A la vista del contenido de la respuesta remitida, se ha estimado procedente trasladar a V. I. las siguientes consideraciones:
1.- Las dificultades de los progenitores de menores españoles para obtener una nueva autorización, una vez caducada la obtenida en su condición de padres de menores españoles, se deriva precisamente de que no cumplen los requisitos del artículo 202 del Reglamento de extranjería, precepto que, efectivamente, regula el tránsito de una situación de excepcionalidad a la situación de normalidad que implica la obtención de una autorización de residencia ordinaria.
La evidencia de que se están dictando resoluciones de inadmisión o denegación en estos supuestos motivó que el presente asunto se pusiera en conocimiento de esa Secretaría General, dado que, en estos supuestos, los progenitores pasan a la situación de irregularidad sobrevenida.
2.- El Reglamento ofrece un único cauce para modificar la situación de circunstancias excepcionales, sin efectuar distinción alguna entre los supuestos que
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motivan la concesión de una autorización de este tipo. La inexistencia de distinción provoca situaciones de hecho como la del presente expediente, es decir, que la condición de progenitor de menor español que motivó la concesión de la autorización no sirva para obtener una autorización de residencia un año más tarde, si el titular no puede acreditar que cumple los requisitos establecidos para salir de la excepcionalidad.
Dichos requisitos, en esencia, son los mismos que se exigen para renovar al resto de los extranjeros que no tienen la condición de padres de menores españoles.
Procede recordar que la exposición de motivos del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, señalaba que la introducción de la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles se llevaba a cabo «... en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea». Así pues, una vez introducida dicha figura, carece de lógica que no se remuevan los obstáculos que existen para que los progenitores españoles puedan continuar residiendo legalmente en España cuando no les resulte posible acceder a una autorización de residencia ordinaria.
Esta situación unida a la realidad de desempleo existente en la actualidad, coloca a los progenitores de menores de nacionalidad española en la misma posición que tenían antes de la introducción de la figura del arraigo familiar.
Por ello, si el objetivo de la Administración al introducir esta figura es actuar en consonancia con la doctrina jurisprudencial, es preciso que se adopten las medidas necesarias para cambiar el criterio de interpretación existente en la actualidad que lleva a la denegación o inadmisión de las solicitudes de autorización de los padres de menores españoles.
3.- Esta institución comparte la posición del Director General de Inmigración que, en escrito de fecha 13 de octubre de 2011, señalaba que la Oficina de Extranjeros debía evitar en la medida de lo posible la reiteración de las solicitudes de arraigo familiar y fomentar el empleo del artículo 202 del reglamento, pero también indicaba que la concesión de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando se trate del padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, obedece a la protección del interés superior del menor y de su derecho fundamental a la intimidad familiar y que, por dicha causa, no podía restringirse su concesión si el interés del menor lo demandaba.
Como ya se ha dicho, la situación de desempleo existente en España desde que se introdujo la norma ha tenido una importancia decisiva en el hecho de que muchos progenitores no cumplan los requisitos exigidos por la norma para salir de la excepcionalidad. No es posible olvidar esta realidad a la hora de valorar la cuestión. Los tribunales han tenido la ocasión de dictar resoluciones en las que se flexibiliza la
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interpretación de los requisitos exigidos por el Reglamento de extranjería para renovar tomando en consideración la realidad del empleo en España.
Esta institución considera de la mayor relevancia que se ofrezca una salida razonable a los progenitores de menores españoles que han visto cómo el hecho de ser progenitor de menor español pasa de ser condición imprescindible para obtener el arraigo familiar a no tener ninguna importancia cuando caduca su autorización. Cuestión distinta es que al progenitor se le solicite información para conocer si es posible su tránsito a una residencia ordinaria y, si así fuera, se otorgue la misma, con el fin de priorizar la concesión de autorizaciones de residencia ordinarias.
El Defensor del Pueblo entiende que la actuación administrativa en este punto vulnera el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución y el principio de confianza legítima, recogido en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Resulta preciso recordar que el interés jurídicamente tutelado en el presente caso es el del menor español y el deber asignado a la Administración es el de asegurar la protección integral de los hijos y la protección social, económica y jurídica de la familia, lo que se quiebra de manera radical al dejar a los progenitores en situación de irregularidad sobrevenida por mor de una interpretación rígida de la normativa o por la existencia de un vacío normativo.
Por su parte, el principio de confianza legítima prohíbe a la Administración adoptar medidas contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad de sus decisiones previas. En este caso particular, la confianza legítima del progenitor de menor español es considerar que su condición motiva que existan vías para que pueda permanecer en situación regular en España, al menos mientras cumpla sus obligaciones paternofiliales y su hijo sea menor de edad.
La situación de irregularidad de los progenitores de menores españoles implica un claro perjuicio no sólo para los interesados sino para los propios menores perjudicando, en consecuencia, su interés superior. La situación de irregularidad puede conllevar que el progenitor sea detenido y se le incoe un expediente sancionador en aplicación de la normativa vigente. Dicho procedimiento puede finalizar con la aplicación de una sanción económica que empeore la economía familiar con perjuicios claros para el menor y puede llegar a la imposición de la sanción de expulsión, en determinados supuestos. La incoación de expedientes sancionadores ha sido puesta de manifiesto por ciudadanos que se han dirigido a esta institución manifestando su temor ante la posibilidad de ser expulsados, tras haber recibido notificaciones de incoación de expedientes sancionadores que pueden incluir la sanción de expulsión.
Es necesario señalar que en este último caso, el sistema jurídico español ofrece vías para la suspensión y paralización de la expulsión. Ante estos hechos, conviene
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reflexionar sobre el alto coste de no regular este tipo de casos o de adoptar medidas para evitar que los progenitores caigan en la irregularidad.
Por lo expuesto, esta institución, en atención a lo establecido en el artículo 30.1 de nuestra ley orgánica reguladora, ha estimado procedente formular las siguientes
RECOMENDACIONES
12.1. Impartir con urgencia instrucciones a las delegaciones y subdelegaciones del Gobierno, con el fin de que se concedan autorizaciones de residencia por arraigo familiar a las personas que, a la caducidad de sus tarjetas obtenidas por esa vía, no reúnan los requisitos necesarios para modificar su situación a la de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia.
12.2. Regular en la próxima modificación del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la situación de los padres de menores españoles que, a pesar de sus obligaciones paternofiliales, no reúnen los requisitos para poder ser documentados con una autorización en régimen general.
En la seguridad de que estas recomendaciones serán objeto de atención por parte de ese organismo.
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