SENTENCIA DE 6 DE FEBRERO DE 2015 DEL TSJ CASTILLA LA MANCHA SEDE ALBACETE . ESTIMACIÓN PARCIAL DERECHO A TRAMITAR EL ARRAIGO FAMILIAR .

ROJ: STSJ CLM 152/2015 - ECLI:ES:TSJCLM:2015:152 Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Municipio: Albacete -- Sección: 2 Nº Recurso: 184/2013 -- Fecha: 06/02/2015 Tipo Resolución: Sentencia Resumen: EXTRANJERIA

SEGUNDO .- La resolución administrativa y la sentencia de instancia son correctas en tanto niegan al recurrente la posibilidad de obtener el permiso extraordinario por arraigo social del art. 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dado que, aparte de los demás motivos, la existencia de antecedentes penales es circunstancia que lo impide, y los que posee, en contra de lo que afirma, no están, por su fecha, en situación de ser cancelados TERCERO .- Dicho lo anterior, no cabe olvidar que el interesado no pidió exactamente un permiso del 124.2, sino que en so solicitud no especificó el supuesto de circunstancia excepcional al que se acogía (folio 1 del expediente). El interesado viene indicando desde la vía administrativa que su mujer e hija están sujetas a proceso de nacionalización y en el recurso de apelación ya afirma directamente que es padre de una hija española, Ángeles . Parece que efectivamente el recurrente no diferencia con precisión entre estar en proceso de nacionalización y estar ya nacionalizado, pero lo cierto y verdad es que según se desprende de la documentación obrante en autos y de las posibilidades de averiguación que la misma ofrece expresamente (documento 7 de la demanda, resolución de la Subdirectora General de Nacionalidad y Estado Civil de 19 de octubre de 2011) puede verificarse fácilmente que mediante resolución de la DGRN de 7 de mayo de 2013 se concedió a la hija del actor, Ángeles , la nacionalidad española, con inscripción mediante nota marginal el Registro Civil el 17 de enero de 2014. La introducción de este dato en la causa no causa indefensión alguna al demandado por ser un acto, precisamente, propio del mismo, y en cualquier caso más que hecho nuevo simple desplegamiento natural del hecho ya alegado desde un inicio, aparte de que aún de no ser así se trata de una resolución administrativa de posible toma en consideración ( art. 460 en relación con el art. 271.2 de la LEC ). Siendo así, aunque el permiso esté bien denegado como permiso del art. 124.2 del Reglamento, es obvio que el interesado puede estar en el caso del art. 124.3, que es mucho menos exigente en cuanto a los requisitos demandados y que contempla un permiso por arraigo familiar, sin más requerimientos, "cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Lo cual casa perfectamente con el hecho de que el interesado, como padre de un español, no puede ser objeto de expulsión, según hemos declarado en numerosísimas sentencias. Por otro lado, que el interesado fuera condenado por un delito en el ámbito familiar, según alega el Abogado del Estado, no elimina las obligaciones inherentes a la patria potestad, a no ser que haya privación de la misma, cosa que no consta en absoluto. De modo que el interesado debe poder obtener este permiso siempre que no conste que se le privó de la patria potestad y demuestre razonablemente o bien que convive con la hija, o bien que atiende a sus obligaciones paternofiliales, señaladamente las de carácter económico. CUARTO .- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes. Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación, F A L L A M O S 1- Estimamos parcialmente el recurso de apelación, en el exclusivo sentido de declarar que D. Moises (pasaporte marroquí nº NUM000 y NIE NUM001 ) puede solicitar y debe tramitarse permiso de residencia por arraigo familiar del art. 124.3.a del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , en relación con su hija menor española Ángeles .