Roj: STSJ CL 4099/2016 - ECLI:ES:TSJCL:2016:4099
Id Cendoj: 09059330012016100226
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 1
Nº de Recurso: 166/2016
Nº de Resolución: 240/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA
Tipo de Resolución: Sentencia
En la ciudad de Burgos, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis
SUPUESTO DE HECHO
Por resolución de 4 de febrero de 2.016, confirmada en alzada, de la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Segovia se acuerda se acuerda denegar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al ciudadano cubano D. Evelio , y ello por aplicación del art. 7.2 en relación con el art. 2.c) del Real Decreto 240/2007 y ello por no acreditar D. Teodulfo (ciudadano español que da derecho de residencia al solicitante) que disponga de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia.
Dicha solicitud se desestima tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, en aplicación del art. 7.2) del RD 240/2007 por no acreditar D. Teodulfo (ciudadano español que da derecho de residencia al solicitante su hijo de nacionalidad cubana) que disponga de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia, se trata seguidamente de dilucidar si es exigible o no en el presente caso el cumplimiento de dicho requisito.
(...)
Y así las cosas, y entrando en el examen del primer motivo esgrimido en el recurso de apelación, considera la Sala que en el presente caso la solicitud de dicha tarjeta de residencia debe resolverse a la vista de lo dispuesto en el art. 8 del citado RD 240/2007 y no aplicando el art. 7 de ese mismo Real Decreto , como erróneamente realizan las resoluciones administrativas impugnadas y la sentencia apelada.
Así, el citado art. 7 regula el supuesto de residencia en el territorio del Estado Español por un período
superior a tres meses de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en el núm. 2 de referido artículo se contempla la ampliación del derecho de residencia del art. 7.1 a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español.
Sin embargo el art. 8 del citado RD 240/2007 regula el derecho de residencia de los miembros de la
familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses. Estando en el presente caso ante un ciudadano español que reside en España y ante la solicitud de un hijo suyo, de nacionalidad cubana, que está a su cargo y que quiere acompañar al primero y reunirse con él en España por un tiempo superior a tres meses, está obligado a solicitar y obtener la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión conforme a lo previsto en el citado art. 8.
Este mismo criterio es el acogido por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
También sobre la aplicación del art. 8 del RD 240/2007 , se pronuncia para un caso similar esta Sala en su sentencia de 11.12.2015, dictada en el recurso de apelación num.155/2015 (como también lo había hecho la Administración al resolver sobre ese supuesto) cuando al respecto señala lo siguiente:
"Y ello es así porque examinada de nuevo la totalidad de la documentación incorporada por la parte
demandante, hoy apelante, tanto al expediente administrativo como al presente recurso, se comprueba, que no se ha acreditado por dicha parte, como era su obligación, según resulta de lo dispuesto en el art. 8.3.d) del citado RD 240/2007 , que la solicitante de la tarjeta de residencia familiar de Ciudadano de la Unión, llamada Graciela , de nacionalidad argentina, nacida el día NUM000 .1991 y por tanto con 23 años en el momento de formular dicha solicitud, viviera a cargo de su padre, el ciudadano español D. Alfredo con anterioridad a formular dicha solicitud, cuando la apelante tenía fijado su domicilio en Argentina, toda vez que salió de Argentina dirección a España el día 5.10.2014, entrando en territorio español, vía Italia el día 6.10.2014"
También se refiere a esta cuestión la sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 13-9-2016, nº 622/2016, rec. 1117/2015 (Pte: Garrido González, Fausto), cuando al respecto razona lo siguiente:
"El Régimen Jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública...
(....)
Por el contrario la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 6.7.2012 reseñada en la sentencia apelada, aunque se pronuncia sobre la aplicación del RD 240/2007 para un caso como el de autos, sin embargo en dicha sentencia no se enjuicia ni analiza la aplicación del art. 7 o en su caso del art. 8 del citado Real Decreto, ya que en ese caso se trata de un supuesto de visado y no de una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, como es el caso presente
CUARTO.- Siendo aplicable el art. 8 del citado RD 240/2007 al supuesto de autos, es decir a la solicitud formulada por D. Evelio , de nacionalidad cubana, se comprueba que en ningún momento es exigible al solicitante de dicha tarjeta que tenga que acreditar, como exige la sentencia apelada y las resoluciones administrativas impugnadas, que en este caso su padre, ciudadano de la Unión y más concretamente de nacionalidad española y con residencia en España, tenga que acreditar que dispone de recursos suficientes para que su hijo que pretende reunirse con él y acompañarle no constituya una carga para la asistencia social durante su residencia en España.
Por tanto al no ser exigible dicho requisito, cuya concurrencia se exigía por aplicación indebida del art. 7 del RD 240/2007 , tanto por la sentencia apelada como por las resoluciones administrativas impugnadas, no puede existir incumplimiento del mismo, y no constando en autos que no se haya dado cumplimiento al resto de los requisitos exigidos en el art. 8 del RD 240/2007 para la solicitud formulada por D. Evelio , es por lo que procede concluir que asiste al anterior el derecho a que le fue otorgada la tarjetade residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, solicitud que le había sido denegada de forma indebida tanto en vía administrativa como en vía Jurisdiccional por aplicación errónea del art. 7.2 del RD 240/2007 .
Por todo lo expuesto, procede estimar el presente motivo de impugnación, y la estimación del mismo
hace innecesario entrar en el examen de los demás motivos esgrimidos por la parte apelante, aunque también resulta evidente que en el presente supuesto de no accederse a la solicitud formulada se estaría vulnerando el derecho a la libre circulación y residencia del anterior en territorio español, que le asiste como hijo de ciudadano español y en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, y también se estaría vulnerando el derecho a la reunificación familiar reconocido tanto en la normativa española y comunitaria como en el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
La estimación del recurso en este concreto extremo conlleva la revocación de la sentencia apelada y
de sus fundamentos, para en su lugar dictar nueva sentencia en la que tras estimarse el recurso contencioso administrativo, se anulan las resoluciones administrativas impugnadas por no ser conformes a derecho, otorgándose al solicitante D. Evelio la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada en su momento.
