El fenómeno de la inmigración y la extranjería es una realidad en constante cambio y profundamente compleja que requiere de un marco normativo cuidadoso y equilibrado. El legítimo interés del Estado en regular los flujos migratorios en función de la capacidad de acogida de nuestro país debe conciliarse con políticas de integración que aseguren la convivencia y cohesión social, así como con el reconocimiento de los derechos fundamentales inherentes a la condición de persona con independencia de la regularidad o no de su situación en España.
Estos últimos días se ha abierto innecesariamente un debate sobre la inmigración. Con manifiesto populismo y con finalidades políticas, bajo un falso debate sobre legalidad, se ha vuelto a lanzar el mensaje que existen dos categorías de personas. Se pretende que unas, los inmigrantes carentes de residencia legal, se conviertan en legalmente invisibles a los que en función de nuestros intereses podemos negar incluso los derechos básicos a todo ser humano.
Nuestra sociedad, que los admitió cuando necesitaba fuerza de trabajo barata, pretende negarles ahora, en tiempo de crisis, los derechos básicos.
JpD y UpF quieren llamar la atención y señalar que se están renunciando a la ética frente al populismo. Que nuestra sociedad, tan solidaria frente a las enormes desgracias en otros países no puede negar su protección a los desposeídos del suyo. Pero sobre todo, no puede abrir la puerta a posiciones xenófobas que lamentaremos más pronto que tarde.
La reciente reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, operada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre contiene previsiones que resultan preocupantes y censurables. Así, la relativa al derecho de reagrupación familiar de los ascendientes, el cual de forma general e injustificada se limita a los mayores de sesenta y cinco años salvo concurrencia de excepcionales razones humanitarias. Y el aspecto merecedor de un juicio más negativo es el de la ampliación del plazo máximo de internamiento cautelar mientras se tramita el procedimiento de expulsión, que pasa de 40 a 60 días. Los motivos de dicha ampliación no han sido suficientemente explicados y, de hecho, el preámbulo de la Ley silencia las razones del cambio. Se trata de un supuesto contundente de privación de libertad que incide en el art. 17 de la Constitución, y por tanto de aplicación restrictiva, excepcional y proporcionada, cuya duración sólo podrá extenderse el tiempo necesario a los fines cautelares que lo justifican. Los 40 días máximos inicialmente previstos resultaban suficientes para la tramitación y conclusión de los expedientes administrativos de expulsión. La ineficacia y tardanza de la Administración en la tramitación de los expedientes no puede justificar por si sola la prolongación de una privación de libertad, como tampoco es argumento suficiente el mero hecho de que la normativa comunitaria admita la posibilidad de plazos más largos. A ello debe añadirse que pese a que la Ley niegue el carácter penitenciario de los centros de internamiento de extranjeros, lo cierto es que las privaciones de libertad que se ejecutan y las condiciones materiales y régimen interno de los mismos, presentan claras semejanzas con las de los centros penitenciarios. En este sentido, debe reclamarse de la Administración un incremento de la capacidad y mejora de las condiciones materiales de estos centros que pueda paliar las situaciones de sobreocupación que con frecuencia se producen y evitar que la situación de privación de libertad resulte aún más gravosa por la precariedad de las instalaciones.
En otro orden de cosas, es de esperar que la reforma del Código Penal actualmente en curso ponga fin a la deficiente regulación penal ahora existente en materia de favorecimiento de la inmigración ilegal y trata de personas, dando, además, cumplimiento a los compromisos adquiridos por España con la suscripción de diversos instrumentos internacionales (la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de Palermo del año 2000, y sus dos Protocolos complementarios, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, así como el Convenio del Consejo de Europa para la lucha contra el tráfico de seres humanos hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005).
La trata de seres humanos es una conducta con trascendencia penal separada y diferenciada de la del favorecimiento de la inmigración ilegal. Pues bien, ésta última es actualmente objeto de una doble regulación en los arts. 318 bis y 313 del Código Penal, defectuosa técnicamente y generadora de abundantes problemas interpretativos y concursales, mientras que la trata de personas con fines de explotación laboral, sexual o para la extracción de órganos carece de tipo penal autónomo y diferenciado posibilitando la impunidad de conductas atentatorias a la dignidad humana.
Sin embargo, no todo es negativo pues la reforma contiene aspectos sin duda positivos. Así, tras los recursos de inconstitucionalidad resueltos por las Sentencias 236/07 y 259/07, los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga son reconocidos a los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles cualquiera que sea su situación en España al tratarse de derechos básicos de las personas por el hecho de serlo.
Sin embargo, no todo es negativo pues la reforma contiene aspectos sin duda positivos. Así, tras los recursos de inconstitucionalidad resueltos por las Sentencias 236/07 y 259/07, los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga son reconocidos a los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles cualquiera que sea su situación en España al tratarse de derechos básicos de las personas por el hecho de serlo.
Del mismo modo, el art. 35 mejora la anterior regulación de los menores extranjeros no acompañados con un procedimiento más exigente para la repatriación de los mismos a su país de origen, reconociendo, además, al menor de dieciocho y mayor de dieciséis años la capacidad directa de actuación tanto en el procedimiento administrativo de repatriación como en el contencioso administrativo. También merecen un juicio favorable, en el contexto de la lucha contra las redes organizadas y la trata de seres humanos, las medidas introducidas en los arts. 59 y 59 bis que posibilitan dejar sin efecto la responsabilidad administrativa y eventual expulsión dando lugar a la regularización de aquellos extranjeros que estando irregularmente en España hayan sido víctimas, perjudicados o testigos de actos de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o prostitución cuando cooperen o colaboren con las autoridades competentes en la investigación y persecución de tales conductas.
Málaga, 22 de enero de 2010.
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