RETENCIÓN DEL PASAPORTE EN PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN .

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 2 DE OVIEDO S E N T E N C I A nº 140 En Oviedo a diez de Agosto de dos mil diecisiete


Primero.- Según consta en el expediente administrativo la recurrente Dª.  Carla  , de nacionalidad brasileña, compareció el 5 de julio de 2017 en la Jefatura Provincial de Policía de Asturias donde había sido citada y consultado su pasaporte, se constató que tenía sello de entrada en territorio Schengen por el aeropuerto de Lisboa el día 28-6-2016, sin que desde la referida fecha realizara trámite alguno para regularizar su situación. Ese mismo día se le incoó expediente de expulsión por el procedimiento ordinario por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX). Se practicó su detención al objeto de notificarle el Acuerdo de incoación del expediente y una vez notificado el mismo, se levantó dicha medida cautelar imponiéndose la retirada del pasaporte y la presentación quincenal en las dependencias de la Jefatura. La actora interpone, por la vía de protección de los derechos fundamentales, recurso contra las citadas medidas y por tanto contra el Acuerdo de incoación del expediente sancionador de 5 de julio de 2017 al considerarlas vulneradoras de los derechos fundamentales a la igualdad y libertad establecidos en los arts 14 y 25. 3 CE y señala que el art 61 1 c/ de la LOEX se encuentra tácitamente derogado por el artículo 13.2 de la Ley de protección de la seguridad ciudadana LO 4/2015 de 30 de marzo en cuanto establece para la acreditación de ciudadanos extranjeros lo siguiente: "...2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal." Segundo.- En la resolución de esta cuestión es necesario partir de la normativa de aplicación y en particular de las siguientes normas. En primer lugar el art 3. 1 LOEX que establece que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución "en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles" Por su parte, el art 4.3 de la misma LOEX prevé la posibilidad de retención del pasaporte en los siguientes términos: "Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , Es un hecho no controvertido que la recurrente se encontraba en España en situación que se incardina en el supuesto establecido en el art 53 a) LOEX: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". Para dicho supuesto la misma Ley en su artículo 57 prevé la posibilidad de imponer la sanción de expulsión del territorio español. Finalmente, el art 61 autoriza la adopción de una serie de medidas cautelares "desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión". Las medidas que pueden adoptarse son las siguientes: a) Presentación periódica ante las autoridades competentes. b) Residencia obligatoria en determinado lugar. c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida. d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas. e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento. f) Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente. Queda pues meridianamente claro que la adopción de una medida como la retirada del pasaporte o la presentación quincenal ante la Brigada de Extranjería es perfectamente ajustada a derecho y no vulnera ni el derecho de igualdad respecto a los ciudadanos españoles ni el derecho fundamental a la libertad de la persona sometida a ella pues dichos derechos se reconocen a los extranjeros, precisamente, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, tal y como establece su artículo 3 .


La invocación a la derogación "tácita" de las normas transcritas por virtud de la entrada en vigor de la LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana resulta de necesaria desestimación. La Disposición Derogatoria Única de la Ley Orgánica 4/2015 señala en su apartado 2º que quedarán derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al contenido de la Ley. No obstante, dicha Ley, en su Disposición Final Tercera, establece los preceptos que han de tener o no el carácter de Ley Orgánica, y expresamente excluye de tal condición al artículo 13.2, por lo que dicha norma tiene rango inferior a lo normado en el artículo 61.1.c) de la Ley de Extranjería que mantiene su carácter de Ley Orgánica, por lo que en modo alguno resulta derogado por la Ley Orgánica 4/2015. En este mismo sentido se expresan las sentencias del TSJ del Pais Vasco de 2-5-2017 (Recurso: 243/2017 y la sentencia del TSJ Galicia de 1 de marzo de 2017 (Recurso: 323/2016 ). Por todo lo expuesto se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto contra el acuerdo de iniciación del expediente sancionador que, en los extremos impugnados, ha de considerarse ajustado a derecho