SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 12 DE MAYO DE 2015. REVOCA DENEGACIÓN DE TARJETA FAMILIAR COMUNITARIO QUE HABÍA SIDO DENEGADA EN BASE AL ART. 25 DEL CONVENIO DE APLICACIÓN DEL ACUERDO SCHENGEN , EL TRATADO DE AMSTERDAM Y DIRECTIVA 2001/40/CE DEL CONSEJO . DEBE APLICARSE EL ARTÍCULO 15 DEL RD 240/2007

Roj: STSJ ICAN 1391/2015 - ECLI:ES:TSJICAN:2015:1391

Id Cendoj: 38038330012015100192

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Santa Cruz de Tenerife

Sección: 1

Nº de Recurso: 141/2014

Nº de Resolución: 100/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO

Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 24 de abril de 2013 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de fecha 14 de enero de 2013 dictada por el responsable de la Oficina

de Extranjería, en la que se denegó al interesado la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la

Unión; se basa la Sentencia en el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, art. 25.1, en el Tratado de Ámsterdam y en la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 , así como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 .

SEGUNDO:  Lo cierto es que dispone el artículo 25.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (vigente hasta el 4 de abril de 2010): "Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales.".

Como señaló la parte apelante en el juicio, lo que aquí se discute es la autorización permanente solicitada por el interesado no un permiso inicial como familiar de Ciudadano de la Unión; el problema es que desde 2007 a 2012, fecha esta última en la que se formuló la solicitud, según la legislación española el interesado ha cumplido con los requisitos legales pertinentes, concretamente la residencia legal durante 5 años; respecto a la prohibición de entrada en Holanda no queda claro de la información remitida el alcance, contenido y naturaleza de la medida adoptada; no consta si exclusivamente es una prohibición de entrada en Holanda o en todo el territorio Schengen, si se procedió en este último caso a la cancelación de la tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la Unión, en cuyo caso su estancia en España hubiera sido también ilegal y no estaríamos ante un supuesto de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, finalmente, si fue una consecuencia de la condena penal aplicada o de la aplicación de la legislación sobre extranjería en Holanda; de hecho la comunicación remitida vía SIRENE sólo constata que ha sido declarado extranjero no admisible conforme a la ley de estupefacientes, fue condenado a 9 meses de reclusión el 3-6-2009 y que por ello "podría ser" un peligro para el orden público.

Lo cierto es que la condena penal en cuestión no dio lugar a una comunicación que derivara en la revocación del permiso de residencia que tenía el interesado que es probablemente lo que debiera haberse hecho, en cuyo caso no estaríamos ante un conflicto de intereses como el planteado en este supuesto. Sobre esas bases, no queda otra opción que acudir al régimen legal ordinario establecido en el Real Decreto antes mencionado, al art. 15 del Decreto 240/2007

(...):

Todo lo anterior, unido a la aplicación más favorable del art. 152 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, y de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Orgánica de Extranjería , determina la estimación del recurso de apelación presentado, con anulación y revocación de la Sentencia apelada y de las resoluciones administrativas impugnadas, debiendo estimarse la demanda y reconocer al interesado el derecho a obtener la tarjeta de residencia de larga duración o residencia permanente solicitada.