sábado, 29 de abril de 2017

SENTENCIA DEL TSJ BALEARES DE 7 MARZO DE 2017 . A LOS CÓNYUGES EXTRACOMUNITARIOS DE UN NACIONAL ESPAÑOLA NO SE LE PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DURANTE SU PERMISO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 7 DEL RD 240/2007. VS LARGA DURACIÓN EN RÉGIMEN GENERAL

Roj: STSJ BAL 145/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:145

Id Cendoj: 07040330012017100084 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 375/2016 Nº de Resolución: 99/2017 Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON Tipo de Resolución: Sentencia




QUINTO: Pues bien, sentada esa matización importante, el requisito que es exigible para la obtención de la tarjeta de residente de larga duración conforme al artículo 148 del Real Decreto 557/2011 es haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años. 

No puede la Administración ampararse en que la recurrente no ha residido legalmente durante ese plazo por no cumplir con los requisitos del artículo 7 del RD 240/2007 ya que dicho artículo no es aplicable al caso de autos en atención a lo ya expuesto. 

Por lo tanto debemos anular la resolución dictada que no le reconoce ese plazo temporal por ese motivo. Pero tampoco estamos en disposición de poder valorar si cumple efectivamente con el requisito de los 5 años de residencia legal continuada, en tanto que solamente conocemos en el expediente que la recurrente estaba en poder de un permiso de residencia por familiar de ciudadano comunitario con vigencia hasta el 19 de octubre de 2014, sin saber cuándo fue expedido ese permiso, sabiendo también que dicha situación cambió al existir sentencia de divorcio, anterior a la fecha de presentación de la solicitud de residencia de larga duración. 

Por ello anulamos la resolución dictada y debemos retrotraer las actuaciones al momento de que la Administración valore de nuevo la petición planteada conforme a la situación fáctica creada, y resuelva conforme a derecho, valorando exclusivamente si a fecha de la presentación de la solicitud la recurrente tenía acreditados 5 años de residencia legal continuada en España, sin necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 7 del RD 240/2007 . De tener esa residencia legal deberá expedir el permiso de residencia de larga duración. Y para el caso de no cumplir con dicho plazo temporal se le denegará el permiso de residencia de larga duración solicitado


Llegados a este punto cumple estimar la apelación, revocamos la sentencia de instancia y estimamos parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la Sra.  Lorena  . Anulamos la Resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de marzo de 2015 confirmada en reposición por Resolución de 24 de agosto de 2015. Y en su lugar acordamos la retroacción del procedimiento de forma que la Delegación de Gobierno procederá a su resolución valorando si la recurrente al tiempo de la presentación de la solicitud de residencia de larga duración cumplía con el requisito de 5 años de residencia legal continuada, sin necesidad de cumplir con los requisitos fijados en el artículo 7 del RD 240/2007 . De cumplirlos procederá a expedir dicha tarjeta, y la denegará en el caso de que no posea esos 5 años de residencia legal continuada en España

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8000161&links=EXTRANJERIA&optimize=20170427&publicinterface=true

CONSECUENCIAS DE LA ELECCIÓN DE UN PROCEDIMIENTO PREFERENTE EN VEZ DE UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO . INVALIDEZ , DISTINTAS CONSECUENCIAS. VOTO PARTICULAR DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE BALEARES DE 7 MARZO DE 2017

Roj: STSJ BAL 174/2017 - ECLI: ES:TSJBAL:2017:174
Id Cendoj: 07040330012017100103 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Palma de Mallorca Sección: 1 Fecha: 07/03/2017 Nº de Recurso: 374/2016 Nº de Resolución: 111/2017 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia



VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS D. Fernando Socías Fuster Y Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, 

CONFORME AL ARTÍCULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL , FRENTE A LA SENTENCIA RESOLVIENDO EL RECURSO DE APELACIÓN 374/2016, REPRODUCCIÓN DEL VOTO PARTICULAR FORMULADO EN LA SENTENCIA Nº 17/2017, DE 24 DE ENERO (ROLLO DE APELACIÓN 346/2016).


PRIMERO. El art. 63.1º de la LO 4/2000, de 11 de enero , precisa que en el supuesto de infracciones del art. 53.1.a), el procedimiento preferente "será aplicable" cuando concurran alguna de las tres circunstancias siguientes: 
"a) riesgo de incomparecencia; 
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; 
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", luego, el procedimiento preferente "no será aplicable" cuando no concurra alguna de las circunstancias mencionadas. 

Discrepo del criterio mayoritario en cuanto niega trascendencia invalidante: 

1º) a la no indicación, en el seno del procedimiento sancionador, de la o las circunstancias que en el caso justifican la aplicación del procedimiento preferente; y,

 2º) a que se aplique el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las mencionadas circunstancias. La sentencia reconoce que la Administración incumple sistemáticamente la obligación de señalar en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador la razón por la que aplica el preferente, como también reconoce que dicha Administración decide iniciar la modalidad preferente del procedimiento sancionador en todo supuesto de infracción grave del art. 53.1,a), concurra o no alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 . 

Pero luego, considera que ello no son sino unas irregularidades no invalidantes, al no causar indefensión. 

Sobre esta última aseveración se centra mi discrepancia


SEGUNDO. Coincido con el criterio mayoritario en que la falta de indicación de las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente, como la aplicación de dicho procedimiento aunque no concurra alguna de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 , no es un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , pues no hay una omisión total del procedimiento establecido en los términos exigidos por la Jurisprudencia. Me remito a la argumentación del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia 17/2017. 

TERCERO. En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad ( art. 48,2º de la Ley 39/1995 ), si causase indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. 

Con la interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000 , sin necesidad de indicar en ninguno de los trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo permite. 

En discrepancia con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora. 

Para llegar a esta conclusión, tomo como referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad

Pero también, y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado

No sólo afecta a aspectos de celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario- sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. 

Plazo de cumplimiento voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX). 

La diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas. Así pues, el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a unos motivos que se le ocultan. 

La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010 ) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias. 

Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado. 

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2003, de 24 de marzo determina que: " la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho". 

Por último, resulta obvio que el escrito de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX. 

No es el expulsado quien ha de probar cuál es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento tramitado a tal fin

CUARTO. Mi discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX. 

Concretamente en la sentencia se afirma que si en el acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que justifica el procedimiento preferente -es decir, si se invoca una que no concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión". Por lo tanto, conforme al criterio mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en procedimiento inadecuado. 

Me remito al fundamento jurídico anterior, en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al modo de ejecución de la resolución de expulsión

QUINTO. La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión. 

Pero el art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda justificada la razón de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX). 

Pero cuando no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento preferente. Por tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión -que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 .

SEXTO. En la sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Por esto la sentencia, después de negada la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX. 

Pero la resolución final sí es distinta en uno y otro procedimiento

Concretamente, la resolución de expulsión dictada en procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art. 63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2 LOEX). 

La diferencia entre los dos procedimientos no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal), sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante.

Así, aquella doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa. En definitiva, si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015 . Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente. 

En Palma de Mallorca, a 1 de febrero de 2017.



SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE ABRIL DE 2017. NO PUEDE TENER CONSECUENCIAS PENALES EL MATRIMONIO DE CONVENIENCIA , NI SUS CONSECUENCIAS SI NO MEDIA ANIMO DE LUCRO . UN MATRIMONIO ES VALIDO Y SURTE EFECTOS HASTA QUE EL ORDEN CIVIL NO DIGA LO CONTRARIO .

  • Nº de Resolución: 261/2017
  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
  • Nº Recurso: 649/2016
  • Fecha: 06/04/2017
  • Tipo Resolución: Sentencia
RESUMEN: Matrimonio religioso celebrado en España de ciudadana dominicana con DNI español con ciudadano dominicano que la Audiencia Provincial en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida afirma "contraído de forma simulada, y por lo tanto inexistente", con el único fin de legalizar la situación del acusado; la inscripción en el Registro Civil se califica de mendaz; afirmaciones que también se proyectan sobre la declaraciones realizadas en el expediente para obtener las tarjetas de residente de familiar comunitario de las hijas del "novio", que considera en la propia declaración de hechos probados como genuinas, pero inauténticas. 

En la fundamentación se califica el matrimonio celebrado de "falsedad" y se condena a ambos contrayentes como autores de un delito continuado de falsedad documental ideológica y de un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros -sic- del art. 318 bis. Se casa la sentencia y se absuelve a ambos contrayentes de ambos delitos. Ni toda simulación integra nulidad en el ámbito civil; ni todo negocio nulo civilmente por simulación, es falso penalmente. Incluso, en el ámbito civil, no cuenta con una consideración doctrinal única, la prevalecencia de la voluntad interna sobre la declaración emitida. Además en materia matrimonial no devienen absolutamente equiparables ni todas las normas ni todas las categorías que sobre la nulidad resultan previstos en el ámbito contractual. La inexistencia, debe entenderse como equivalente a nulidad absoluta, pues carecen de efecto diferenciado alguno. 

La STS, Sala Primera, núm. 993/1999, de 25 de noviembre, con motivo de analizar la validez de un matrimonio civil celebrado en el extranjero, se califica de «deletérea distinción» la concurrente entre actos jurídicos inexistentes y nulos. 

El pronunciamiento sobre la nulidad del matrimonio no encuentra cobertura en la normativa sobre responsabilidad civil del delito (arts. 110 y ss. CP), en cuanto que no es una medida de carácter patrimonial en sentido estricto. El orden penal carece de jurisdicción para pronunciamientos sobre validez del matrimonio y estado civil, salvo existencia de norma específica atributiva como el art. 193 CP. El art. 5 LECr, impone el criterio excluyente y devolutivo de las cuestiones prejudiciales (su remisión y resolución por Juez o Tribunal civil): cuando sean referentes a la validez de un matrimonio, o cuando traten sobre la supresión de estado civil. 

Donde la sentencia civil determina la penal, no como consecuencia de la cosa juzgada, que no trasciende al proceso penal, sino por los efectos jurídico-materiales que produce la sentencia civil 'constitutiva'; por su eficacia como hecho jurídico, esto es, cuando la sentencia es tomada por la norma sustantiva como presupuesto de hecho de la norma jurídica, y la eficacia probatoria de la misma. Sea cual fuere el alcance derogatorio del art. 10 LOPJ, en relación a la normativa de la LECr sobre cuestiones prejudiciales y la jurisprudencia recaída al respecto, así como del remedio rescisorio integrado en el actual art. 954 e) LECr a las potenciales disfunciones ocasionadas por la exclusividad del art. 10 LOPJ, es doctrina referida siempre al art. 4 LECr -vd. por todas la STS 1490/2001, de 24 de julio-; resta la singularidad jurisdiccional de los pronunciamientos sobre validez de un matrimonio o supresión de estado civil, del art. 5 LECr. Así la STS 60/2005, de 17 de enero: "el Tribunal penal se ha excedido en el ejercicio de su Jurisdicción cuando ha declarado la nulidad del matrimonio como consecuencia del delito, decisión que corresponde a la Jurisdicción Civil, a la que deberá acudir la parte legitimada para ello"

En su consecuencia, aunque el matrimonio adolezca de alguna o algunas causas que afectan a su validez, mientras no haya una declaración judicial en el orden jurisdiccional civil que así lo declare y devenga firma, el matrimonio como tal es válido y produce los efectos que le son propios. 

Así la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería, solo contemplaba actuación del Ministerio Fiscal ante los matrimonios simulados en el ámbito civil, en forma preventiva y si ya se hubiese inscrito el matrimonio, a través del ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción civil; y si la actuación de quienes conciertan estos matrimonios pudiera ser tipificada como delito de inmigración ilegal lo procedente indica la Circular, será, una vez haya sido declarada la nulidad del matrimonio por simulación, solicitar la deducción del correspondiente testimonio del procedimiento civil y su remisión al Juzgado de Instrucción competente, al efecto de incoar las oportunas diligencias penales. 

Los matrimonios de complacencia, los matrimonios interesados o los matrimonios de conveniencia no pueden dar lugar a falsedad alguna, ni en el celebrante ni en los contrayentes, aunque uno y otro conozcan y consientan las particularidades del acuerdo, del interés o de la ventaja que se quiere obtener con tal unión STSS núm. 1004/1997, de 9 de julio y núm. 985/1995, de 17 de noviembre). 

Tampoco tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, y la interpretación lata del concepto de 'autenticidad'. El acta matrimonial es genuina, su data correcta y recoge un acto objetivamente celebrado, el matrimonio in fieri, o ceremonia en forma reconocida. Su contenido tampoco trastoca ninguna de las funciones a que el documento debe responder: perpetuación de las declaraciones emitidas, identificación de sus autores y la estrictamente probatoria de los extremos que son trasladados al Registro Civil

Otrora cuestión sería la declaración, por ejemplo, en expediente de reconstrucción de asiento registral, de haber contraído matrimonio, a efectos de lograr un certificado de unas nupcias que nunca existieron. 


Desde la reforma operada por la LO 1/2015, la acusación que impute el delito del artículo 318 bis 1 del Código Penal habrá de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidades meramente administrativa (STS 646/2015, de 20 de octubre). En autos, ninguna entrada (o tránsito) ilegal se describe y en todo caso, dada la relación familiar directa, con finalidad exclusiva de reagrupación familiar, la hija de muy corta edad y el padre del coacusado, concurre de modo inequívoco la excusa absolutoria de ayuda humanitaria, que excluye la punibilidad. 

Sí existiría ayuda para permanecer en España, pero la tipicidad del art. 318 bis.2, exige ánimo de lucro, que en autos no concurre. Cuando el matrimonio de conveniencia o reconocimiento de un niño, con el fin de de obtener o hacer obtener un título de residencia, evitar la expulsión, de adquirir o hacer adquirir o hacer adquirir la nacionalidad, quiere sancionarse en todo caso, surge la necesidad de tipificarse específicamente; y así en Francia (art. L623-1 del Código de entrada y de residencia de los extranjeros y del derecho de asilo), Bélgica (art. 79 bis Ley de acceso al territorio, residencia, establecimiento y expulsión de extranjeros: y 79 ter para parejas de hecho -cohabitación legal-) o Portugal (art. 186 de la Ley sobre las condiciones y procedimientos de entrada, permanencia, salida y expulsión de extranjeros del territorio portugués), con una extensión punitiva muy diversificada. 

Nuestro legislador ha optado por considerar ilícito administrativo, contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito [art. 53.2.b) LO Extranjería], sancionado como infracción grave con multa de 501 hasta 10.000 euros [art. 55.1.b)], en adecuada proporcionalidad que solo deviene penalmente típico, cuando en la ayuda a permanecer en España, media ánimo de lucro.

TUTORIAL EN ARABE :COMO SOLICITAR CITA EN EXTRANJERÍA

LOS TORNOS QUE HAN PUESTO EN MELILLA.¿ MEDIO MILLÓN DE EUROS ?

domingo, 23 de abril de 2017

ESTO SI ES TERRORISMO

Fallece un matrimonio de ancianos en Canarias tras pasar seis días sin comer

Jacinto y Blanca Nieves, dos ancianos, han fallecido solo en su casa de Gran Canaria después de pasar seis días solos sin comer ni beber. Ella llevaba años postrada en la cama. A él lo echaron en falta en el bar al que solía ir a tomar café cada mañana.

http://www.cuatro.com/noticias/sociedad/Fallece-matrimonio-ancianos-desnutricion-Canarias_0_1947225269.html

sábado, 1 de abril de 2017

RESIDENTE - APOCALÍPTICO



Residente - Apocalíptico (Audio) 


COMENTARIO : AQUÍ ESTAREMOS NOSOTRAS 

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS (TENERIFE) DE 28/11/2016 . CONCEDE TFUE A CONYUGE DE ESPAÑOL CON ANTECEDENTES PENALES PORQUE NO SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN LA CONDUCTA ACTUAL DEL EXTRANJERO Y SI ESTA SUPONE UNA AMENAZA REAL . SE INCUMPLE LA VALORACIÓN DEL ARTÍCULO 15.5 DEL RD 240/2007 Y DIRECTIVA . ADVIERTE A LA OFICINA DE EXTRANJERÍA DE QUE NO TIENE BUEN PROCEDER EN ESTOS CASOS

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS (TENERIFE) DE 28/11/2016 . CONCEDE TFUE A CONYUGE DE ESPAÑOL CON ANTECEDENTES PENALES PORQUE NO SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN LA CONDUCTA ACTUAL DEL EXTRANJERO Y SI ESTA SUPONE UNA AMENAZA REAL . SE INCUMPLE LA VALORACIÓN DEL ARTÍCULO 15.5 DEL RD 240/2007 Y DIRECTIVA . ADVIERTE A LA OFICINA DE EXTRANJERÍA DE QUE NO TIENE BUEN PROCEDER EN ESTOS CASOS

Roj: STSJ ICAN 2785/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2785
Id Cendoj: 38038330012016100496
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Fecha: 28/11/2016
Nº de Recurso: 102/2016
Nº de Resolución: 508/2016
Ponente: RAFAEL ALONSO DORRONSORO

(...)

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por considerar que el recurrente lleva en España más de 15 años, contrajo matrimonio el 20 de marzo de 2015 con una ciudadana española y es merecedor de la tarjeta de residencia con independencia de las condenas que haya tenido, las cuales han sido cumplidas en su integridad, señalando que conforme a la jurisprudencia debe atenderse a cada caso en concreto y de la conducta actual del interesado se desprende que no existe un riesgo potencial de perjudicar a la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales por sí sola sea bastante para justificar la denegación, siendo de aplicación el apartado 5. letra d) del art. 15 del Real Decreto 240/2007 , habiendo el interesado acreditado la convivencia y que reside en España desde 2001.

(...)

En el caso presente resulta de todo punto evidente que la Sentencia y la resolución administrativa no toman en consideración en modo alguno la conducta actual del sujeto, no hay ninguna referencia a su situación actual ni en los autos, ni en el expediente, sin que la mera referencia de la Abogada del Estado sobre los 117 días trabajados en el año 2006 tenga nada de actual. Tanto la Sentencia como la resolución administrativa recurrida se basan única y exclusivamente en las dos condenas penales, no mencionan ninguna otra circunstancia salvo el matrimonio del interesado con ciudadana española. De esta forma se incumple claramente tanto lo dispuesto en el art. 15, apartado 5, letra d), como el contenido del art. 27 de la Directiva.

La Oficina de Extranjeros debe acostumbrarse en estos supuestos a tener que analizar la conducta actual y real de los sujetos implicados, debiendo recabar datos mediante informes policiales o sociales o certificaciones de cualquier tipo, so pena de crear situaciones que suponen un agravio para quienes intentan legalizar su situación en España sin haber cometido delito alguno.

Felicitaciones a nuestra compañera Doña Cristina Martos Hernández


COMENTARIO :  ¿ RECOMENDACIÓN ? UNAS COSTAS PARA QUE APRENDAN.  Y LOS CÓNYUGES DE ESPAÑOLES ... ¿PREVARICACIÓN ?

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 14/12/2016 . CONCEDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE EXPULSIÓN PARA NO QUEBRAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO CON LAS DEBIDAS GARANTIAS Y NO CONSTA DE CONTRARIO NI INFORME NI ALEGACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO O DE TERCERO QUE DEMANDE LA EXPULSIÓN INMEDIATA

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 14/12/2016 . CONCEDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE EXPULSIÓN PARA NO QUEBRAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL PROCESO CON LAS DEBIDAS GARANTIAS Y NO CONSTA DE CONTRARIO NI INFORME NI ALEGACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO O DE TERCERO QUE DEMANDE LA EXPULSIÓN INMEDIATA

Roj: STSJ ICAN 2748/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2748
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1 Fecha: 14/12/2016 Nº de Recurso: 116/2016
Nº de Resolución: 475/2016 Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES


(...)

En el presente caso y como señalamos, un pronunciamiento en este ámbito cautelar con sustento en la doctrina contenida en la STJCE de 23 de abril de 2015, prejuzga la cuestión de fondo, por lo que la medida no puede encontrar exclusivo sustento en la misma, so pena de quebrar el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución ).

(...)

En el caso, la parte recurrente alega que se encuentra en España desde el año 2014, que posee domicilio conocido, se encuentra empadronada en el término municipal de Santa María de Guía, Las Palmas de Gran Canaria, y que tiene vínculos familiares en España, ya que convive con su madre doña Santiaga (NIE NUM000 ), con autorización de residencia, y con su hermana doña Santiaga (NIE NUM001 ), también con autorización de residencia, quienes la atienden económicamente. También refiere que tiene una tía de nacionalidad española.

De contrario no consta alegación ni informe de que el interés público o de tercero demande la inmediata ejecución de la orden de expulsión.

CUARTO.- En presente circunstancias considera la Sala que la adopción de la medida cautelar resulta procedente, pues la recurrente acredita que tiene cierto arraigo personal por encontrarse en España su madre y hermana con las que convive, en tanto que no consta especial perjuicio al interés general o de tercero por aplazar la ejecución de lo acordado hasta que se dicte sentencia firme sobre el fondo del asunto

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 19 DE DICIEMBRE 2016 . ANULA EXPULSIÓN E IMPONE UNA MULTA DE 2500 EUROS , COMO UNA EXCEPCIÓN DEL RETORNO COMPATIBLE CON LA DIRECTIVA 2008/115 POR FUERTE ARRIAGO . A PESAR DE TENER UNA MULTA PREVIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE 19 DE DICIEMBRE 2016 . ANULA EXPULSIÓN E IMPONE UNA MULTA DE 2500 EUROS , COMO UNA EXCEPCIÓN DEL RETORNO COMPATIBLE CON LA DIRECTIVA 2008/115 POR FUERTE ARRIAGO . A PESAR DE TENER UNA MULTA PREVIA

Roj: STSJ ICAN 2647/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2647
Id Cendoj: 35016330022016100382
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 2
Fecha: 19/12/2016
Nº de Recurso: 17/2016
Nº de Resolución: 461/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTERO


SEGUNDO.- En apelación, toda la argumentación del apelante se centra en la existencia de una situación de arraigo en España suficientemente justificada, que determina que la sanción procedente sea la multa y en que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, no ha sido transpuesta al derecho español en lo que se refiere a las posibles excepciones a la decisión de retorno, por lo , según dice, "no existe una efectiva implementación en el derecho español de cuales son las excepciones para no aplicar lo que en la terminología comunitaria se denomina "decisión de retorno" en los supuestos de estancia ilegal en el territorio nacional (..)".

(...)
Y, desde esta perspectiva, considera la Sala que, en el caso, si bien existen alguno de esos datos negativos, su examen no puede desconocer otros de especial importancia cualitativa, entre ellos, la estancia del demandante en España desde que era menor de edad a cuyo fin la propia resolución recurrida reconoce que fue titular de una autorización de residencia temporal inicial no lucrativa, de extranjero menor de edad no acompañado, tras nueve meses de acogida en España, con vigencia del 13 de febrero de 2006 al 3 de mayo de 2.008; la concesión de una autorización de residencia temporal inicial con excepción de la autorización de trabajo con efectos de 4 de mayo de 2.008 a 1 de enero de 2.009; y la concesión de una primera y segunda renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena con vigencia hasta el 1 de enero de 2.013

(...) salvo esa irregularidad de la estancia desde enero de 2.013, y esa pasividad en búsqueda de soluciones, bien entendido que irregularidad de la estancia es, precisamente , un elemento del tipo aplicado, pero sin que aparezca algún otro que revele su escasa o nula adaptación a nuestro país por conductas antisociales o por otras circunstancias minimamente justificadas.

(...)

En esta situación, y ya desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea, no puede dejar de valorar la Sala que la exclusión de la decisión de retorno es una posibilidad contemplada como excepción por la Directiva 2008/115. para extranjeros en situación irregular por razones humanitarias o de otro tipo (art 6.4 de la Directiva), entendiendo que, desde esta perspectiva, también es posible entender compatible la multa como sanción y la exclusión del retorno siempre que se acrediten esas particularísimas circunstancias de índole humanitaria, como es el que nos ocupa, en el que la decisión de retorno, a través de la expulsión, se aplicaría a quien reside en España desde su minoria de edad y respecto al que resulta muy dificil suponer que mantenga contacto o arraigo alguno en su país de origen
(...)



En definitiva, no podemos compartir la tesis del demandante/apelante de ausencia de transposición de las excepción, pues precisamente la inclusión de la multa como sanción por estancia irregular supone que el legislador interno contempló la posibilidad de no retorno, sino que lo decisivo es que, según entiende esta Sala, la interpretación que llevamos a cabo no vulnera la normativa de derecho europeo ni la interpretación por parte del TJUE en la sentencia 23 de abril de 2.015 de las disposiciones del derecho de la unión contenidas en la Directiva 2008/115, pues la referida sentencia en su apdo 31 advierte que " Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU: C-2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", si bien advierte en el apdo siguiente que " En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU: C: 2011; 87, apartado 31) . A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que Don Rosendo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados
En consecuencia, no se descarta una interpretación de las disposiciones de derecho europeo que, ante circunstancias excepcionales, contemplen una decisión que no sea el retorno, pues lo que se dice es que la Directiva se opone a que la normativa interna española, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre si. Es decir, se opone a la imposición de una sanción alternativa, pero no excluye que, ante particulares circunstancias del caso ( vease el apdo 36) la legislador interno pueda y deba tener en cuenta las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 sobre la decisión de retorno. Y conforme a esta interpretación entendemos que la opción por la multa es la mas adecuada a las particulares circunstancias del caso ante la existencia de un significativo arraigo del extranjero en nuestro país, que se inicia cuando era menor de edad, y que convertiría el retorno en una decisión con perjuicios , probablemente, de enorme calado en el plano de su desarrollo personal en tanto cuanto seria tanto como regresar a un pais con el que ha perdido los lazos de mínimo arraigo


CUARTO.
La consecuencia de lo expuesto es entender que la sanción procedente en el caso era la de multa, por lo que, en este apartado se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia a los efectos de anular la sanción impuesta, con ímposición de una multa de dos mil quinientos euros, teniendo en cuenta que la pasividad en cuanto a la regularización de su situación, y la existencia de una anterior resolución, ya firme, de imposición de multa, constituyen datos negativos que -en el proceso de individualización de la sanción de multa-si nos llevan a la opción por la parte superior de la sanción dentro del recorrido posible

SENTENCIA TSJ DE CANARIAS DE 18/11/2016 . CONFIRMA SUSPENSIÓN DE LA EXPULSIÓN POR VINCULOS CON UNA HERMANA ESPAÑOLA Y POR LA POSIBILIDAD DE SER MERECEDORA DE UN TFUE FAMILIA EXTENSA

SENTENCIA TSJ DE CANARIAS DE 18/11/2016 . CONFIRMA SUSPENSIÓN DE LA EXPULSIÓN POR VINCULOS CON UNA HERMANA ESPAÑOLA Y POR LA POSIBILIDAD DE SER MERECEDORA DE UN TFUE FAMILIA EXTENSA

Roj: STSJ ICAN 2766/2016 - ECLI: ES:TSJICAN:2016:2766

Sección: 1
Fecha: 18/11/2016
Nº de Recurso: 134/2016
Nº de Resolución: 493/2016

Ponente: PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES


CUARTO.- Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Sección 5ª sentencia de 7 de junio de 2007 y la de la Sección 5 ª de 13 de mayo de 2008) el concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país. Encontrando su fundamento el arraigo personal o familiar en una relación de especial intensidad con personas ligadas entre sí -en el caso- por vínculos de sangre.

La recurrente refiere la convivencia con su hermana, que ha adquirido la nacionalidad española, la única familia que tiene en España y de la que depende económicamente. Estos hechos -su única familia y la dependencia económica- los consideramos indiciariamente acreditados, por lo que aunque se cuestione que desde su llegada residió con ella, razonablemente cabe apreciar que así fue, aunque el empadronamiento en el mismo domicilio no se haya producido de manera inmediata. Además, se puede afirmar que no se trata de una convivencia meramente formal, sino efectiva y afectiva, puesto que el contacto con su hermana, aún residiendo la recurrente su país de origen, se ha mantenido, constando que la hermana enviaba periódicamente dinero a Bolivia. Sí con este hecho se justifica que se cumplimenta el requisito del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007 , es una cuestión cuyo examen corresponde al fondo del asunto, pero que su hermana sea de nacionalidad española fortalece su derecho a residir en el país con determinados miembros de la familia.

Por todo ello en esta sede de medidas cautelares cabe afirmar que concurre una situación de arraigo familiar suficiente, en la que sustentar el mantenimiento de la medida cautelar de suspensión

Enviado el: 31-03-2017

COMENTARIO :  HERMANOS/AS SI SE PODRÍA ...A INTENTARLO , UN HERMANO PUEDE SER MAS QUE UN CÓNYUGE O UN SUEGRO ¿nO?