sábado, 29 de octubre de 2016

ARRAIGO FAMILIAR CON ANTECEDENTES PENALES . SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS

ROJ: STSJ ICAN 1267/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:1267
Nº Sentencia: 313/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 3/2016 -- Fecha: 30/06/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DERECHO DE EXTRANJERÍA. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR ARRAIGO FAMILIAR. PADRE DE HIJAS ESPAÑOLAS. ANTECEDENTES PENALES.

TERCERO.- Se trata de una regularización por arraigo familiar de padre o madre extranjero de un menor de nacionalidad española. El examen que realiza la sentencia sobre su situación de inexpulsable «abunda» en su conclusión de que no es exigible en este caso la carencia de antecedentes penales.
Es cierto que el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , exige para autorizar la residencia temporal de un extranjero que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Pero la situación excepcional que regula el artículo 124.3-a) del Reglamento, que no contempla este requisito, es del todo punto coherente con la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular la de los menores, artículo 39 del capítulo III del Título I, de la Constitución Española . Así como con el Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que en su artículo 9 dispone que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Y artículo 10 que obliga a los Estados Partes a facilitar la reunión de la familia y a respetar el derecho del niño a mantener periódicamente relaciones personales y contactos directos con sus padres. Con el artículo 11.2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, y artículos 110 , 143 , 154, entre otros, del Código Civil . Así como con el principio de «protección del interés superior del menor», presente en la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( artículos 35 , 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , 54, 139, 146, 185, 192, 194 y 215 del Reglamento de 2011).
Esta regulación excepcional que no exige la carencia de antecedentes penales, por tanto, no se advierte contraria a lo que la Ley dispone con carácter general.
CUARTO.- Aunque lo anteriormente dicho resulta suficiente para desestimar el recurso, la referencia de la sentencia a que el padre de un menor español, pareja de hecho de la madre residente de larga duración y padre de otro menor nacido en España con este mismo estatus, «es inexpulsable», debe ser entendida conforme al criterio reiteradamente señalado por las Salas de este Tribunal Superior de Justicia, de considerar que se encuentra en una situación especial de arraigo familiar que enerva la sanción de expulsión ?sin perjuicio de que procede considerar datos negativos relevantes-, en este sentido las sentencias de la Sala con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 23 de julio de 2004 ( recurso 1768/2003), de 25 de marzo de 2011 ( recurso 214/2010 ), y de la Sala de Tenerife de 28 de enero de 2005 ( recurso 219/2004 ), 22 de septiembre de 2005 ( recurso 48/2005 ), 15 de julio de 2005 ( recurso 139/2005 ), 18 de mayo de 2005 ( recurso 289/2004 ) y 9 de mayo de 2005 ( recurso 42/2005 ), entre otras. Sentencias las dos últimas citadas que contienen expresa referencia a la Convención de 20 de noviembre del 1959 sobre los Derechos del Niño ».
QUINTO.- Los motivos que examinó la sentencia fueron los únicos que se consideraron en la vía administrativo. No resulta posible introducir una causa de denegación ya en la vía contencioso-administrativa. De cualquier manera y en relación a los padres o madres de hijos menores de nacionalidad española, la Sala ha mantenido en diversos recursos la prevalencia del interés del menor y por ende la necesidad de que el expediente en relación a alguno de sus progenitores se incorporen los informes necesarios en los que sustentar, de manera cierta, los pronunciamientos que afectan a dicho interés (en este sentido la resiente sentencia de 31 de mayo de 2016, recurso de apelación 4/2016 , y la que cita).
SEXTO.- Las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 400 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;