lunes, 31 de julio de 2017

MI TESTAMENTO ABIERTO Y PARTICULAR DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE JULIO DE 2017 CONTRA LOS POBRES ,LOS SOSPECHOSOS , NEGADORA DE LA VIDA FAMILIAR Y A LA IGUALDAD Y CONTRA LA MEMORIA HISTORICA



La sentencia contra los pobres
La sentencia clasista y que consagra una nueva categoría de españoles/as
La sentencia contra los “sospechosos”
La sentencia que niega la vida familiar
La sentencia contra la memoria historia y contra los emigrantes


STS 2966/2017
Id Cendoj: 28079130052017100312
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 5
Fecha: 18/07/2017
Nº de Recurso: 298/2016
Nº de Resolución: 1295/2017
Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION
Ponente: INES MARIA HUERTA GARICANO

EL ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES

COMENTARIO Y LLUVIA DE PENSAMIENTOS:

La justicia debe proteger el amor de una pareja, a la propia patria, a sus ancestros, a sus hijos, al prójimo, a los más necesitados/as .La justicia no debe desprenderse de los “sentimientos” que configuran conceptos jurídicos como: emigrante, ciudadano/a, arraigo o vida familiar  y a la vez debe despojarse de sospechas, prejuicios y presunciones. El derecho es presente para darle la oportunidad al futuro. 

En un estado de derecho donde se consagran y propugnan  los valores como la libertad, la justicia y donde el partido en el gobierno se llena la boca de liberalismo y que se inspira en los valores del humanismo cristiano ( Según sus Estatutos ) , ha conseguido con su inquina persistencia , tras  el Decreto Ley 16/12, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, entrar de lleno , injerir,  en la esfera mas privada de la vida familiar de muchos ciudadanos/as españoles.

Denostadas las personas inmigrantes en situación administrativa irregular restringiéndole incluso la  asistencia sanitaria, abocadas a la expulsión directa,  vilipendiadas las personas refugiadas relacionándolas con el terrorismo, insultadas las personas que trabajan en la mar para salvar vidas enfangándolas de auspiciar el tráfico ilegal de personas , no era suficiente para restablecer la sostenibilidad  del Sistema Nacional de Salud que se ha cebado con el reducto de olor persona extranjera  que le quedaba , los familiares extracomunitarios de los ciudadanos/as españoles . Una infamia,, porque no les importa llevarse por delante a los propios españoles, a los españoles de segunda generación, a los españoles nacionalizados, a los que se les ocurrió recuperar la nacionalidad española, a los españoles que se “beneficiaron” de la ley de memoria histórica, a los españoles nacidos es España que “deciden” regresar y sobre todo a los españoles en apuros y pobres de solemnidad. Resulta que se acaba de categorizar una nueva clase de españoles que no tienen derecho a vivir con dignidad junto a sus familiares. Los españoles sin recursos son también una carga para el erario público y, más concretamente, no se nos olvide ,para el Sistema Nacional de la Salud  de  su propio Estado que en vez de protegerlos y cuidarlos les invita a que emigren nuevamente o que se empoderar para buscar trabajo en otro lugar . 

Con una estrategia, cercana a la conspiración, y después de que cientos de jueces en primera instancia y en instancias superiores de manera persistente pusieran en valor por encima de consideraciones económicas el derecho a la vida familiar y protección de la familia, han conseguido que el Tribunal Supremo les dé la razón soslayando el derecho fundamental a la igualdad y a la vida familiar. Utilizando para ello una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC nº 186/13 El caso Albarracín: la vida familiar como límite a la expulsión) que no hay que olvidar que el propio gobierno de España denigró  cuando se vio en las puertas de una Sentencia condenatoria por parte del TDEH y donde reconoció que la actuación de la administración atentaba contra el derecho a la vida familiar (Decisión del TEDH de 17 de marzo de 2015. Se acepta la declaración unilateral del Gobierno español. Suspende expulsión al reconocer la vulneración del derecho a la vida familiar e indemniza por el perjuicio causado con 19.104 euros) [i][1] Una Sentencia que ni el gobierno terminó por acatar porque vio los dientes del Tribunal de Derechos Humanos. Otra posible  condena más al Estado español, insoportable para el gobierno.

Se ha instalado en el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo la utilización de una doctrina sobre la vida familiar a casos de reagrupación familiar de extranjeros ( sin vínculos con ciudadanos españoles ) o en casos de expulsiones  extendiéndolo para todos los casos , pervirtiendo la esencia del derecho a la vida familiar en otros casos que no tienen que ver en momentos drásticos o iníciales ( reunión )  de un proyecto vital de un extranjero , no de un ciudadano español  y por eso la manida manifestación por ello ,del propio TC : 

"(...) que   nuestra Constitución no reconoce un "derecho a la vida familiar" en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»  (STC 60/2010 ,STC 236/2007)

La infamia y muerte de la vida familiar se terminó de concretarse en esa Sentencia del Tribunal Constitucional  STC nº 186/13 que alega el Tribunal Supremo, y de la que trae estos lodos. El  ponente de dicha Sentencia que mancilló  el derecho de una madre a relacionarse con su hija de tres años , en parte por haber cometido un delito, tuvo que dimitir a los meses por conducir borracho con su moto por el centro de Madrid y que tuvo la oposición férrea de dos brillantísimos magistrados/as del mismo tribunal que llegaron a considerar en el voto particular que se trataba de una Sentencia:   caprichosa , inadmisible desde la perspectiva constitucional , omisiva , denegatoria de justicia , inmotivada , vulneradora del derecho a la vida familiar , arbitraria , incomprensible , selectiva sin justificación , estrecha de miras, con visión limitada , parcial y errónea   ,basada en meras presunciones y posturas voluntaristas , un auténtico despropósito , neutra y discriminatoria , incongruente , desconectada , DESPRECIABLE ( Con desprecio de la noción elaborada por el TC sobre el Derecho a la vida familiar ) – (expresiones vertidas en el Voto particular que formularon los Magistrados doña Adela Asua Batarrita y don Fernando Valdés Dal-Ré)

En dicha Sentencia que trae este lodazal del Tribunal Supremo, llega a sostenerse que  no se puede obviar que la menor de edad española, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE.

También se sostiene en un pasaje de la misma que la vida familiar y las relaciones paterno-filiales no aparecen protegidas por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal, corresponde desestimar también este segundo motivo de amparo.

Con esta infame Sentencia el Tribunal Supremo se carga la vida familiar de decenas de miles de familias en España. EL Tribunal Supremo se desdice de si mismo cuando en el 2005 sostenía que a la madre de un ciudadano español no se la podía expulsar, dijera lo que dijera la Ley de Extranjería (STS de 26 de enero de 2005: qué tiempos aquellos, lo recuerda mi compañero blogero de Cadiz , Alejandro Peña ).

Las consecuencias de la Sentencia son muy graves, devastadoras y abre la posibilidad que la Administración tenga definitivamente cobertura legal y jurisprudencial  para:

§  Denegar sistemáticamente la TFUE iniciales a cónyuges , parejas estables , parejas registradas que no tengan medios económicos suficientes y seguro médico privado, sin tener en cuentas circunstancias excepcionales que se pudieran dar.
§  Denegar sistemáticamente las TFUE permanentes a todos los familiares españoles cuando en el momento de renovar no tengan medios económicos suficientes
§  Extinguir TFUE a mansalva , cuando se acredite que no tienen medios económicos y están cobrando  prestaciones ya sean contributivas o no contributivas ( por ser una carga para el estado español )
§  Denegar visados de reagrupación familiar para entrar en España con el español o para reunirse con estos.
§  La iniciación de expedientes sancionadores de multa y expulsión
§  Sanciones administrativas al español por tener promover la migración clandestina ( 54.1,b Ley de Extranjería ) ( Cuidado con la que se nacionaliza española y pretende traer a su pareja , a su madre , a una hermana o a un sobrino  de manera escalonada con cartas de invitación)
§  Expulsión del sistema de prestaciones sociales básicas por carecer de autorización, del sistema de prestaciones de la Comunidad Autónoma correspondiente. (incluso el español se le cercena dicha posibilidad ya que su familiar se encuentra en situación administrativa irregular)[2] . Una persona en situación administrativa irregular no puede afiliarse o obtener un número de filiación a la seguridad social por lo que no podrá acceder materialmente a la exigencia de todas las ofertas de trabajo de la filiación o afiliación a la Seguridad Social del aspirante. En situación administrativa irregular no podrán inscribirse en el Servicio Público Estatal de Empleo, ni acceder a itinerarios formativos o de búsqueda de empleo. Un desastre

§  Se consagra con la Sentencia que 426 euros  por un subsidio no son medios suficientes para obtener la TFUE ,cuando la mayoría de los subsidios se otorgan por tener cargas familiares  y contradiciendo las propias instrucciones del gobierno para acreditar los medios económicos (La orden PRE/1490/2012, de 9 de julio por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del RD. 240/2007, que sostiene que tienen en cuenta las cuantías fijadas anualmente por la LPGE, para la obtención de pensiones no contributivas que para el año 2017 está en 368,90 euros al mes )

§  Los expedientes de TFUE de familiares a cargo de español sufrirán como efecto domino de la Sentencia una interpretación aún más estricta de los medios económicos a exigir por parte del español y la justificación moral de las sucesivas denegaciones que no acrediten el a cargo ” ( si no damos tarjeta a cónyuges que se suponen que deben hacerse cargo de su pareja , que a cargo va a sostenerse en pie con un hermano , padre o suegra )

§  La confirmación “moral” no legal,  de la exigibilidad de medios económicos para hijos/as menores de 21 años  de españoles.


Nosotros los juristas podemos atacar esta  sentencia generalista, desde el punto de vista de cada caso individual, pero eso sería ceder ante la consagración general al derecho a la vida familiar.

La abogacía del Estado puso encima de la mesa del Tribunal Supremo un caso concreto ( EL CASO QUE ELIGIÓ )  , como no podía ser de otra manera , pero que en este ambiente enrarecido por la propia actuación del gobierno contra la ciudadanía  relacionada con alguna persona extranjera por ser sospechoso de algún tipo interés particular que va en contra del interés general en materia de Sanidad  ( donde todo parece ser sospechoso ,los  matrimonios son  de convivencia , falsos , nulos ,contratos fraudulentos –en fraude de ley- las parejas registradas como cauce para obtener las TFUE , evitación de expulsiones , embarazos inducidos ,  falsas denuncias de mujeres extranjeras víctimas de violencia, solicitantes de asilo terroristas , solicitantes de asilo para evitar expulsiones etc. ) se convierte en un caldo de cultivo para que se denosté la vida familiar y no se discuta incomprensiblemente en sede del Tribunal Supremo, con la consideración que se merece si con  la denegación de la autorización (TFUE)  se conculca el derecho a la vida familiar de un español 

El caso como se expresa en la propia nota de prensa del Tribunal Supremo es clarificador al respecto de la sospecha  y transcribo:

una ciudadana nacida en Cuba, que reside en Santander con un ciudadano español. Ambos están registrados como pareja de hecho en el Registro de Parejas de hecho Cantabria y carecen de ingresos propios, a excepción de un subsidio de 426 euros que el hombre recibe mensualmente

En los hechos probados por la propia  Sentencia es más esclarecedora de la tendencia a la sospecha,

Como hechos acreditados constaban:

1) La recurrente (nacida en Cuba el NUM000 de 1987) es pareja de hecho registrada de un ciudadano español. Residen juntos en Santander y carece de ingresos propios; 

2) Los ingresos del ciudadano español (nacido el NUM001 de 1962) es un subsidio de 426 € mensuales como emigrante en país extracomunitario (Cuba) retornado el 12 de junio de 2015 (la fecha de salida de España fue el 30 de abril de 2007 El único período trabajado es desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 31 de julio de 2014 (en Cuba);

3) Se registraron como pareja de hecho en el Registro de Parejas de Hecho de Cantabria el 15 de octubre de 2015;

4) El ciudadano español es titular de tarjeta de asistencia sanitaria pública española (folio 24 expediente) y  su pareja tiene reconocida asistencia sanitaria para situaciones especiales (embarazadas extranjeras) del Sistema Nacional de Salud.

Se obvia que la pareja del español esperaba un hijo, que habrá nacido en estas alturas de esta película de terror  y que tendrá la residencia por arraigo familiar (sin ningún tipo de problemas, sin exigencias de medios económicas y seguro médico privado). Se advierte que la cubana tiene reconocida la asistencia sanitaria por estar embarazada y parece ser una carga para el Estado pero a la vez insuficiente para acreditar que tiene seguro medico.

Parece advertirse que el ciudadano español “solo” ( únicamente)  ha trabajado del 2010 al 2014 (como si fuera poco, en estos tiempos poniendo en duda la suficiente cotización o tiempo trabajado para ser merecedor de un subsidio).

Especifican bien la fecha de nacimiento de ambos, se llevan casi 26 años. No hay amor posible con tanta diferencia de edad. El embarazo no es prueba de ello  (a lo mejor sospechan o no se ha acreditado que el futuro hijo no es de ella)  

No obstante se advierte que ella es cubana nacida en cuba y  del español , no se dice donde nació para desvincular cualquier elemento sentimental patrio. Se registraron como pareja de hecho recientemente.  Solo falta como hecho probado que es “mulata” (sarcasmo)

Por otro lado hay que aclarar que el español tiene la consideración de trabajador a todos los efectos por eso tiene reconocido un subsidio por desempleo por ser emigrante retornado, porque  trabajó en el país de procedencia. Es un trabajador que por las circunstancias de proyecto migratorio de vuelta y su adaptación de nuevo al mercado laboral de su país de origen (con crisis incluida) está en búsqueda activa de empleo como compromiso inherente al subsidio que recibe.

Si pusieramos encima de la mesa otro asunto, de los que se repiten por toda la geografía española  nadie, ni el juez menos ilustrado, dudaría que la denegación de la autorización sería una injerencia contra del derecho a la vida familiar  

Cuba: Pareja de personas del mismo sexo, el español hijo de emigrante español que salió huyendo de la represión franquista. En Cuba viven su amor en la clandestinidad.  Ellos dos tienen estudios, el cubano es enfermero y el español profesor de Universidad. El español busca auxilio en el Registro Civil de Cuba y la misión diplomática le ayuda a casarse en la clandestinidad para. La pareja encuentra todo el apoyo en la embajada, se casan en el Registro Civil de la Embajada, se acredita la capacidad matrimonial, el conocimiento mutuo de la pareja y contraen matrimonio. La embajada le informa que con el libro de familia y la partida literal de matrimonio podrían viajar a España sin ningún problema y vivir su amor en libertad. Entraron en España hace un año y medio. El español tiene 70 años y el cubano 50 años. El español recibe su subsidio por emigrante español y cuando proceden a solicitar la tarjeta familiar comunitario, al cubano le dan varios ictus y se queda muy afectado por las secuelas. Las ofertas de trabajo se quedan en el aire, pues el médico de cabecera le prohíbe la actividad laboral. La historia es acogida en la oficina de Extranjeros con respeto y tras el recurso de alzada, le reconocen la tarjeta de residencia TFUE pero por un AÑO.  Cuando proceden a renovar su autorización se lo deniegan porque ya no tienen ningún tipo de medio económico, SON UNA CARGA PARA EL ESTADO ESPAÑOL. Ellos no entienden nada, ya no les puedo asegurar que tras la inminente denegación de su recurso de alzada, el juez le reconozca la tarjeta familiar de ciudadano español. Lo grave del asunto es que ellos no tendrán derecho a ningún tipo auxilio de la Seguridad Social, ni de la Comunidad Autónoma, porque el cubano se encuentra en situación administrativa irregular y por lo tanto no existe en el ordenamiento jurídico como familiar de un español. Dramático.

Venezuela: española de origen nacida en Santa Cruz de Tenerife  que emigro a los 16 años a Venezuela con su familia española de origen. Se casa con un venezolano hace 45 años y tienen cuatro hijos, todos ellos españoles de origen por su madre. Los dos tienen reconocida una pensión en su país de origen que no cobran hace dos años (como es vos populí)  Sus tres hijos están en España ya que en su día emigraron a España. La pareja no tenía intención de venir a España, pero el devenir de las circunstancias sociales en Venezuela, decidieron irse a  Tenerife, ella regresaba a su tierra y el por supuesto lo acompañaba su cónyuge extracomunitario. Se informaron en la Embajada española e incluso les animaron a regresar, informándole que tendría ella, la emigrante española, un subsidio por desempleo por dos años

Entran en España y se instalan en casa de uno de sus hijos, que está casado con otra venezolana (estos trabajan, uno es autónomo y su pareja tiene trabajo por cuenta ajena). Por supuesto su nuera tiene la tarjeta familiar comunitaria. En la unidad de convivencia están los nietos de la pareja todos españoles. Es decir todos en la familia son españoles , su nuera a las puertas de la nacionalidad la pidió hace poco después de estar años aquí, cuando lo podía haber hecho al año de estar casado con el español.

Después de acudir a Extranjería le han denegado su autorización de residencia  familiar de ciudadano español por carecer de seguro médico privado y no tener medios económicos suficientes (a pesar que dos miembros de la familia trabajan y su esposa española tiene reconocido un subsidio por desempleo. El no puede regresar a Venezuela por razones obvias, toda su familia está aquí ya no tienen ningún vinculo con el país de origen.


No creo sinceramente que ningún juez de primera instancia les exija acreditar medios económicos y seguro médico privado en estos dos casos, aunque puedan, para ojos ajenos a la realidad, traer a la mente la suspicacia y los prejuicios instalados por esta crisis auspiciada o generada, no por el abuso del ciudadano/a  y que afecta  a los más pobres con mas inquina. La crisis no la genero la ciudadanía, los ciudadanos/as no vivieron por encima de sus posibilidades (como nos quieren vender), los ciudadanos no tienen porque pagar los “platos” de esta terrible situación económica. Se rescatan bancos , se rescatan políticos , se mantienen los mismos en el poder responsables de la crisis y es el ciudadano al que se le desplaza la culpa y la obligación de salir de la misma con su austeridad y comportamiento intachable.

La justificación de la crisis está en los propios ciudadanos/as que colaborativamente conspiran por sobrevivir y desestabilizan el gasto público y por ende el gasto sanitario. (Sarcasmo) 

Y los jueces no están exentos de este paroxismo y se ponen la toga para defender a los ciudadanos que se suponen honestos entre los que se incluyen ellos mismos y sus familiares. Los jueces pagan muchos impuestos para que estos que acaban de llegar o estén sin trabajo y no puedan contribuir al estado de bienestar, puedan llegar a quitarle la tarta de la pensiones y del pastel de las prestaciones, por el uso indebido del amor y la inestabilidad transfronteriza de estos migrantes “económicos”.

Pero es que la Sentencia también afecta a jóvenes y no tanto que nunca han salido de España que se enamoran de personas extranjeras que llevan años en España. Se puede dar la tesitura de recomendar a una mujer extranjera que ostente la residencia de larga duración que no se ocurra casarse con ese español “medio inestable” porque se le puede revertir la situación y quedarse en un momento sin autorización de residencia.

No obstante no debemos centrarnos en la casuística, porque si bien cada una de las circunstancias personales de la pareja puede graduar y modular en su máxima y mínima expresión el derecho a la vida familiar, debemos defender la buena fe de las personas y el funcionamiento de nuestras instituciones. Hay matrimonio, hay compromiso de proyecto familiar entonces  hay vida familiar.

Los juristas y la sociedad  deben restablecer el orden natural de las figuras consagradas en el derecho, sin entrar en valoraciones subjetivas y casuísticas, y aunque tengamos que luchar caso por caso, debemos restablecer las manifestaciones jurídicas nacidas de la realidad social despojándolas de cualquier atisbo de duda, mientras no se demuestre lo contrario. El matrimonio, las parejas de hecho, las parejas estables, la familia nuclear, la familia extensa, están para quedarse y son manifestaciones de la vida familiar  y  deben surtir todos los efectos jurídicos que consagra la ley. No puede ser que por una sospecha general hacia el colectivo extranjero y de españoles “en apuros”, se dude de la esencia de de estas figuras jurídicas.



La sospecha hacia el  ciudadano/a y operadores jurídicos.

El verdadero trasfondo de esta Sentencia, es el castigo al ciudadano sospechoso que utiliza estas instituciones jurídicas para una interés particular contrario al interés general, como si los jueces fueran los valedores de la paz social , defensores de la Sanidad Pública  y los  planificadores de la  económica que le corresponde al Estado. Las instituciones jurídicas que aúnan voluntades, ya tienen sus propios mecanismos para que estas sean limpias de fraude, de cualquier sospecha y una vez consagradas o constituidas nadie puede arrogarse el derecho a sostener que la vida familiar no se desarrolla en todos sus extremos. Tenemos el divorcio, tenemos la cancelación de la inscripción de la pareja de hecho, tenemos los procedimientos de nulidad civil, tenemos los procedimientos de lesividad de los actos, tenemos incluso procedimientos administrativos de revisión de oficio y extinción para que cuando se demuestre el fracaso en unos casos, o el fraude de la relación en los demás, y se pueda  restablecer  “la paz individual y social” y por supuesto el estado civil de cada persona ( que solo les interesa al SPEE , a Extranjería y al INE , y los prestadores de servicios ) 

¿O es que el Estado sospecha también de los propios funcionarios/as (funcionario/a de la Embajada que asesoró a mi usuario para que viniera a España)?, ¿Se sospecha de algunos jueces de los Registros Civiles que tienden la “mano”? o ¿Se sospecha de las trabajadoras sociales que hacen informes sociales favorables o de esfuerzo de integración aún más favorable?

También, sin ningún género de duda, el Estado sospecha de nosotros/as los/as abogados/as.

Derecho a la vida familiar y el derecho a la igualdad

El art. 16.3 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 23.1 PIDCP, con idéntica redacción, disponen: «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado

Se disipa en la Sentencia el derecho a la vida familiar y se denosta por innombrable al derecho a la igualdad entre españoles, en parte porque  el caso concreto que se discute es una pareja de hecho registrada , y aunque el Tribunal Constitucional ha mantenido, con alguna excepción, una postura coherente en el paulatino reconocimiento de efectos a las parejas de hecho, no obstante ha estado  cargada de oscilaciones entre una tendencia a la equiparación de las mismas al matrimonio y la aplicación de disposiciones de Derecho común  ( Aún no hay una equiparación plena )

Por ello la Sentencia se olvida del derecho a la igualdad que se presupone a todos los españoles, el derecho a contraer  el compromiso (pareja registrada, matrimonio), el derecho a vivir en familia, el derecho a la libre circulación, el derecho a la integridad física del familiar y la del español, el derecho a la dignidad, el derecho a estar en paz, y sobre todo el derecho a tener una nueva oportunidad

Por otro lado, recordar lo que se desprende de la STC 231/1988, de 2 de diciembre, la intimidad personal “no se agota en la propia persona, sino que se extiende a aspectos de la vida privada de otras personas con las que se guarda una  especial y estrecha vinculación, como la familiar, existiendo al respecto un  derecho propio y no ajeno a la intimidad, tal y como ha señalado el Tribunal  Constitucional”

Que el Tribunal tenga una visión estrecha de La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apartándose de la misma en su Sentencia 236/2007, de 7 noviembre, haciéndolo  con desprecio de la noción elaborada por aquella del «derecho a la vida familiar» no significa que esta Sentencia sea el santo grial del significado de la vida familiar, ni debe ser indiscutible. En ella se consagraron derechos fundamentales de los extranjeros sin vínculos familiares con ciudadanos de la UE, ni con españoles. Se hizo referencia  a derechos fundamentales como el derecho a  reunión y manifestación, asociación, educación, sindicación , pero que hizo una interpretación del derecho a la  vida familiar elaborada pensando en extranjeros sin vínculos con españoles y denostando lo que debe ser la referencia en nuestro argumentario y es que a la  a  la luz de los arts. 18 CE, en relación al artículo 39  y art. 8, apartados 1º y 2º, del Convenio de Roma la exigencia de requisitos económicos a la pareja vulnera la protección que dispensa nuestro ordenamiento jurídico y los Tratados internacionales ratificados por España a la familia, sea cual sea su origen, art. 39 CE, así como el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE y el derecho a la vida privada y familiar, art. 8.1º del Convenio de Roma.

Conforme al apartado dos del  artículo 8 de la Convención .los poderes públicos les corresponde una doble función: 1º)- una positiva: de asegurar  y preservar la vida familiar, sea cual sea el origen de dicha familia, y, 2º)-otra negativa: la de no adoptar medidas que supongan la ruptura de  relaciones familiares, consideramos que al no existir fines legítimos  necesarios en la sociedad democrática que hagan necesario prevalecer la  potestad del Estado de controlar los flujos migratorios y de expulsión , ya que debemos considerar   que en el presente caso de colisión de derechos debe prevalecer la   obligación establecida por parte del ordenamiento jurídico de proteger y  preservar la intimidad familiar, existe una intromisión ilegítima
En ese sentido, es doctrina consolidada incluso  del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostiene la denegación del derecho de residencia a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio, si no cumple “los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté justificada por una necesidad social imperiosa y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida (sentencia de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00).”
         
No se trata de un derecho a la intimidad familiar exigido ante una expulsión o al derecho a la reagrupación familiar de personas extranjeras ya  discutido por el Tribunal Constitucional y el propio Tribunal Supremo, sino al derecho que tiene una familia con miembros de la Unión europea (español) a que el Estado no infiera en su esfera de relaciones personales y a sus obligaciones legales a mantener con dignidad a los miembros de la familia. No obstante la irregularidad administrativa puede conllevar la expulsión y si estaríamos en ese parámetro de discusión si la expulsión del extranjero infiere en la vida familiar de un español.

Que incluso en la esfera del propio extranjero, (obviando al español)  Nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del Título I que “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible su tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC 107/1984,FJ3) puesto que gozan de ellos “ en condiciones plenamente equiparables a los españoles” ( STC 95/200 , de 10 de abril). Estos derechos son los que “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que conforme al artículo 10 .1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español” (SSTC 107/1984,FJ3;99/1985,FJ2;130/1995,FJ2), También se han referido a ellos como derechos “inherentes a la dignidad de la persona humana” . En esta situación se encontrarían el derecho a la vida , a la integridad física y moral , a la intimidad , la libertad ideológica , al derecho a la tutela judicial efectiva , el derecho a la libertad y a la seguridad, y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento , raza , sexo , religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social ( STC 137/2000, de 29 de mayo ,FJ 1 ). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por el Tribunal Constitucional como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y exhaustiva. En nuestro caso, con la presencia en la esfera del extranjero de  un español como pareja nacionalidad española en la familia, y la imposibilidad de residir juntos incide claramente en la dignidad de ambos.

La irregularidad administrativa  de un familiar de un español tan cercano como un cónyuge atenta  tanto a su propia dignidad como la del ciudadano español , a su propia integridad física y psicológica. ¿Ustedes se imaginan un cónyuge de un español  enfermo que no pueda ser asistido en  su enfermedad? ¿Cómo se sentiría usted que no atiendan a su cónyuge en la detección de un posible enfermedad grave ?. ¿Cómo desarrollarían sus obligaciones materno o paterno filiales si tuvieran un hijo menor en común? ¿Y las obligaciones en igualdad derivadas del matrimonio? Sin autorización administrativa eres invisible, te conviertes “en nadie” en el seno de la pareja , sin poder desarrollarte como persona y por ende desarrollar la vida en pareja en igualdad de condiciones.
  
El derecho a una vida familiar sin injerencias se predica en este caso no sólo de la persona extranjera sino de su pareja española y se relaciona con la dignidad de cada una de los miembros de la familia. La vulneración del derecho respecto del extranjero incide en el derecho de su pareja española obviamente.

El limbo jurídico y la expulsión del sistema a las parejas de los españoles  por no tener medios económicos interfiere en el Estatuto como ciudadano español y como ciudadano de la Unión  y se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatus de español y de  ciudadano de la Unión y el disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de español y  de ciudadano de la Unión ,consagrados en la Constitución Española , los tratados fundacionales de la UE, en la carta de derechos fundamentales de la UE y entre otros derechos , el derecho a la intimidad familiar. No se han desplazado a lo mejor aún por la Unión Europea , pero si quisieran buscar la oportunidad en otro país de la UE , no podrían.

Según el artículo 5 del protocolo nº 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales de 22 de noviembre de 1984  (Aprobada y ratificada en España mediante Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 15 de octubre de 2009 ) , en su artículo  5  se consagra  que los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de responsabilidades civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el mismo y en caso de su disolución

El Tribunal de justicia de la UE  (asunto Singh de 7 de julio de 1992) ,establece un reconocimiento en el derecho comunitario del derecho de los cónyuges a entrar y residir en el Estado de origen de sus cónyuges comunitarios: las disposiciones del artículo 52 del Tratado CEE y las de la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros (....) deben interpretarse en el sentido de que obligan a un Estado miembro a autorizar la entrada y la residencia en su territorio del cónyuge sea cual fuere su nacionalidad, del nacional de dicho Estado (...) el cónyuge debe disfrutar, cuando menos, de los mismos derechos que le otorgaría el Derecho comunitario si su esposo o esposa entrase y residiese en el territorio de otro Estado miembro.

En la misma línea, la sentencia  Arben Kaba de 11 de abril de 2000, insistió en la necesidad de otorgar a los cónyuges de sus nacionales un trato similar al de los ciudadanos comunitarios, aunque ello no debe redundar en otorgarles una condición más favorable.

La sentencia Carpenter  de 11 de julio de 2002, como recordatorio de la especial importancia de la protección de la familia de los nacionales de los Estados miembros, considerándola como una libertad fundamental sujeta a garantías.  En este caso, el asunto planteado tiene por objeto el derecho al respeto de la vida familiar consagrado en el artículo 8 del CEDH, que incluye en su núcleo fundamental la protección de las relaciones matrimoniales y también las relaciones con la demandante y sus hijastros. Por tanto, en primer lugar se refiere a la obligación negativa  de los Estados miembros o contratantes de no interferir en el derecho de los cónyuges de vivir juntos

En el  caso Carpenter   la falta de proporcionalidad y justo equilibrio de intereses en conflicto, por una parte, el derecho al respeto a la vida familiar y por otra, la defensa del orden público y la seguridad pública inexistente en este caso, califica la decisión de expulsión de injerencia del derecho al respecto a la vida familiar en el sentido del artículo 8 CEDH.

El asunto Akrich prosigue el sentido de prevalecer el derecho a la vida famliar ante la injerencia del Estado (STJCE de 23 de septiembre de 2003, asunto "Akrich", c-109/01)  Califica de injerencia en el derecho a la vida familiar protegido por el artículo 8 del CEDH, la exclusión a una persona de un país en el que viven sus parientes más próximos, si bien no exista un derecho a favor de un extranjero a entrar o residir en territorio de un país determinado. Por lo tanto, lleva a cabo una interpretación del Reglamento n. 1612/68,  a la luz de la exigencia del respeto a la vida familiar mencionado en el artículo 8 CEDH, con el “fin de facilitar la circulación y reagrupación de los miembros de la familia de los trabajadores, desde un punto de vista humano”. 



La  Sentencia desprecia el principio de igualdad de todo español ante la ley


El derecho a una comunidad de vida común deriva del contenido mínimo del artículo 32 CE. En palabras del TC: “Tras las reformas introducidas en el Código civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vinculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento” (SSTC 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, fundamento jurídico 9). Y, por lo que se refiere a los deberes, los artículos 68 al 70 del Código civil establecen que “los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente” (art. 67CC) y “los cónyuges fijaran de común acuerdo el domicilio conyugal” (art. 70 CC), ambos deberes devienen de imposible cumplimiento si la residencia legal del cónyuge extracomunitario del ciudadano español se hace depender de criterios económicos.
El derecho a una comunidad de vida común deriva del contenido mínimo del articulo 32 CE. En palabras del TC: “Tras las reformas introducidas en el Código civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera un vinculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento” (SSTC 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, fundamento jurídico 9). Y, por lo que se refiere a los deberes, los artículos 68 al 70 del Código civil establecen que “los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente” (art. 67CC) y “los cónyuges fijaran de común acuerdo el domicilio conyugal” (art. 70 CC), ambos deberes devienen de imposible cumplimiento si la residencia legal del cónyuge extracomunitario del ciudadano español se hace depender de criterios económicos
El Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable, ha afirmado el carácter vinculante de este principio, tanto para el legislador (igualdad en la ley) como para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley), y ha declarado la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados que se funden de manera exclusiva o determinante en los concretos motivos o razones de discriminación citadas por el articulo 14 (SSTC 200/2001, de 4 de octubre de 2001 fundamento jurídico 4).
El articulo 14 CE no establece una tipificación cerrada de las posibles causas de discriminación, por ello, cierra su enumeración con la referencia genérica a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Para determinar si un concreto criterio de diferenciación debe entenderse incluido en esta clausula genérica, resulta necesario, a juicio del TC, analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado.
En el presente caso se ha establecido una diferencia de trato motivada por la circunstancia personal del origen extranjero extracomunitario del cónyuge de ciudadano español, el cual ve limitado su derecho a residir en nuestro territorio, en cuanto lo hace depender de criterios económicos, obstaculizando de este modo al ciudadano español el ejercicio del derecho de formar proyecto matrimonial de vida común, e imposibilitándole cumplir con los deberes de los artículos 68 al 70 del Código civil mencionados anteriormente. El Tribunal Constitucional ha señalado que “el juicio de igualdad es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que eltérmino de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma” (SSTC 200/2001, de 4 de octubre de 2001 fundamento jurídico 4).
Puesto que se ha introducido una diferencia de trato en categorías de personas, (cónyuges de ciudadanos españoles) en situaciones subjetivas equiparables (matrimonio civil inscrito en el Registro Civil), la distinción normativa relativa a la exigencia de medios económicos y acreditación de seguro médico a fin de disfrutar del derecho de residencia en nuestro territorio resulta una distinción infundada y discriminatoria, puesto que dicha diferencia de trato no ha sido objeto de una justificación objetiva y razonable, ni persigue una finalidad constitucionalmente legítima, ni es proporcional atendiendo a la debida ponderación de los bienes, derechos y valores en juego.

Antes incluso de esta recomendación del Defensor del Pueblo el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE 17 DE MARZO DE 2014 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE  ( PROCEDIMIENTO ABREVIADO 207/2013 , SENTENCIA NÚMERO 62/2014 , NIG 3803845320130000806 JUEZ : DON EVARISTO GONZÁLEZ  GONZÁLEZ, sostenía en resumidas cuentas que no debiera aplicarse el Decreto 240/2007 a los familiares de españoles en el siguiente sentido:
(…)
En el supuesto analizado el ciudadano español. el esposo de la actora- no ha traspasado las fronteras de su Estado -el Reino de España- por lo que , prima facie , estaría sometido al derecho interno del Estado ( STJCE de 28 de enero de 1999 , SSTJCE de 21 de septiembre de 1999 -Asunto c-378/97, y de 2 de octubre de 2003-asunto  c-148/02, Carlos García Abellló c. Estado belga, STJCE de 27 de octubre de 1982, asuntos c -35 y 36/82-. STJUE de 5 de junio de 1997 ,-asuntos C-64  y 65/96)
La cuestión es de la mayor trascendencia, porque dentro del territorio nacional los que ostentamos la nacionalidad española no actuamos como comunitarios europeos, sino propiamente como españoles. Así, el español que reclame sus derechos en España y en relaciones o situaciones jurídicas no transnacionales, la condición jurídica que invocará será la de español, no la de comunitario. Por el contrario, invocará su condición de comunitario, si fuera menester, cuando se desplace a otro Estado de la Unión Europea, como Alemania o Italia , por poner sólo dos ejemplos.
Es importa destacarlo porque el artículo 14 de la Constitución prohíbe la discriminación entre españoles por cualquier condición o circunstancia personal o social. Así que no puede ni interpretarse ni aplicarse el Reglamento  en cuestión (aprobado por Real Decreto 240/2007) de suerte que se crese  una categoría de españoles ilícitamente discriminados por la circunstancia de que sus esposos/esposas no pueda residir legalmente en el Reino de España, haciéndolos de peor condición los matrimonios, entre españoles /as y extranjeros/as que cuando ambas partes son de nacionalidad española. Esto no está en absoluto justificado.
Considerarse que con respecto a los familiares de los ciudadanos de la Unión Europea , la sentencia de la Sala Tercera del Tribual Supremo de 1 de junio de 2010 indica expresamente que “ la circulación y residencia libre en el territorito de los estados miembros delimitando un espacio sin fronteras , para que se pueda ejercer con libertad y dignidad precisa que tal estatus se reconozca también a los miembros de su familia , que obviamente no sean nacionales de ningún Estado de la Unión , es decir , que sean ciudadanos de un tercer Estado no comunitario. Siendo, por tanto, cualitativamente distinto dicho estatus que la relación que media entre el Estado Español y sus nacionales”. Asimismo la misma sentencia señala que “el objeto de la directiva no es regular las relaciones entre un Estado y sus nacionales sino los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen. Y, de otro, se exige la necesidad de movimiento o desplazamiento, que comporta la libre circulación para su inclusión, como beneficiario, en el ámbito de aplicación de la Directiva. Se precisa, por tanto, que se hayan ejercitado los derechos de libre circulación y residencia para que los miembros de su familia , que no son europeos o comunitarios, les sea de aplicación el Real decreto 240/2007 .
Por su parte , en la sentencia del llamado “ caso Arben Karba” ( Asunto C-466/00) , de 6 de marzo de 2003 , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que es conforme al derecho de la Unión Europea establecer una diferencia de trato en el régimen jurídico aplicable a los cónyuges extracomunitarios de ciudadanos nacionales que no han ejercido sus libertades comunitarias , de aquel aplicable a aquellos que han ejercido sus libertades comunitarias .
Por ello, y dado que todas las leyes y todos los reglamentos que conforman el ordenamiento jurídico han de ser  interpretados y aplacados conforme a los preceptos y principios constitucionales, - artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, debe interpretarse la normativa aplicada en el sentido de que de que la cuantía de recursos acreditada si es suficiente para obtener la tarjea solicitada . Sin que pueda avalarse una interpretación de los artículos 7 y 8 del Real Decreto 240/2007 que implicara establecer una situación de desigualdad entre ciudadanos españoles. Así sucedería si por la vía de imponer restricciones u obstáculos sustanciales a la residencia de cónyuge en suelo español , se viese conducida la parte  española de la relación a no poder decidir libremente su residencia o , incluso , a no poder construir un proyecto de vida en común , produciéndose una injerencia injustificada en su derecho  al  respeto de la vida privada , como garantiza el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , hecho en Roma el  4 de de noviembre de 1950 , en vigor en España  a raíz de su ratificación y parámetro  de interpretación y aplicación de las normas afectantes a derechos fundamentales conforme al artículo 10.2 de la Constitución
El Tribunal Constitucional, por su parte , ha señalado que “ el juicio de igualdad  es de carácter relacional . Requiere como presupuestos obligados , de un lado que , como consecuencia de la medida normativa cuestionada , se haya introducido directa o indirectamente  una  diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STCC 181/2000 de 29 de junio , FJ 10 ) y de otro , que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean , efectivamente , homogéneas o equiparables , es decir , que el término  de comparación no resulte arbitrario o caprichoso  ( SSTC 148/1986 de 25 de noviembre , FJ 6  ; 29/1987, de 6 de marzo , FJ.5 ;1/2001 de 15 de enero , FJ.3) .
Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar  a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma “ ( STC 200/2001 , de 4 de octubre de 2001 FJ.4 ). Puesto que se introduciría una diferencia de trato en categorías de personas ( cónyuges de ciudadanos españoles ) en situaciones subjetivas equiparables ( matrimonio válido en España e inscrito en el Registro Civil ) , nos hallamos ante  un mal vitando , así que debemos , allí donde sea posible , interpretar y aplicar los preceptos reglamentaros en sentido impeditivo de la causación de aquel efecto discriminatorio .

El Tribunal Constitucional en STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas).
Justificar la diferenciación entre parejas de la misma nacionalidad española y parejas mixtas, en la sostenibilidad de los recursos públicos y del gasto social y en la crisis endémica de un País que por otro se supone transitoria, no es acorde con la realidad pues hay decenas de miles de parejas de españoles que llevan años ( casi diez años ) sin aportar al sistema , siendo una “ carga” para el estado español ( ojo para quien suscribe ningún español , ni extranjero es una carga para un estado , sino un valor ) .El trato diferenciador ni tan siquiera puede ser comparable , ya que el extranjero no se le va a permitir ni la posibilidad , ni la oportunidad de ser un valor desde un inicio  para la sociedad.
Si bien es cierto que la norma no cercena la posibilidad de que pueda trabajar y contratar un seguro médico privado, el punto de partida en la que arrancan estos familiares les hace casi imposible en esta crisis acceder al mercado laboral. Por lo tanto las consecuencias derivadas de la irregularidad inicial o la sobrevenida son desproporcionadas y hace diferentes a personas incluso españolas por el mero hecho de establecer una relación con una persona extranjeras, inadmisibles en un estado de derecho donde se garantiza la igualdad de oportunidades.
La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación.  Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2).

En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4 ; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero ; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11).
El estado, ni los magistrados han acreditado el carácter justificado de la diferenciación, ni en el Decreto Ley 16/2012, ni en la Sentencia del 18 de julio de 2017. Los jueces no pueden por analogía aplicar unas sentencias sobre la vida familiar  y por ende hacer una diferenciación entre ciudadanos españoles por el mero hecho que unos tengan parejas extracomunitarias y otros no, y que no tienen que ver con el supuesto  de familiares de españoles

Con la Sentencia se confirma  una discriminación intolerable por razón  de nacionalidad  (Igualdad y no discriminación por razón de ORIGEN NACIONAL, por nacimiento e incluso en parejas del mismo sexo por razón de la orientación sexual  ) , en el acceso al mercado , a la afiliación a la Seguridad Social ,etc., prohibidas en los artículos  12.4,  13.4,  18, Art. 19.5,y 19.7)  de  la Carta Social Europea Revisada (Estrasburgo, 3 de mayo de 1996).(
Estrasburgo, 3 de mayo de 1996)
La sentencia ningunea las obligaciones y derechos de los cónyuges y de las pajeras de hecho consagradas en el Código Civil (equiparadas a las parejas de hecho por el TC), al consagrar la exigibilidad de medios económicos a todos los familiares de un español. El matrimonio como  unión estable entre dos personas que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares, es  un acto completamente libre y voluntario. Cuando se celebra esta unión se persigue su perpetuidad y estabilidad; de ahí que con la unión se produzcan una serie de obligaciones para proteger la Familia establecidos en los artículos 67 y 68 del Código Civil:  Deben actuar según el interés familiar. Nunca traicionando a su unidad familia (cónyuge e hijos). Respeto mutuo entre cónyuges. Se debe respetar la personalidad de otro cónyuge y dejar que la desarrolle conforme sus intereses.Prestarse ayuda mutua.  Compartir responsabilidades y cargas domésticas. La Ley 15/2005 establece que estas cargas y responsabilidades domésticas deben ser equitativas. Es extensible al cuidado de menores, personas incapacitadas y personas mayores que necesiten un cuidado especial. Deber de convivencia. El Matrimonio está pensado para que ambos cónyuges vivan conjuntamente. En caso contrario puede provocar la separación o divorcio.

El estado y el Tribunal están abocando a estas familias a que se separen o divorcien y no lo digo desde la demagogia, lo digo desde la experiencia de muchos  años en Servicios Sociales. Para acceder a ayudas estatales o de la Comunidad Autónoma para acreditar las cargas familiares se exige en casi la totalidad de las prestaciones la residencia legal y continuada por un tiempo determinado de todos los miembros de la familia.

Si no se han otorgado o hecho  capitulaciones matrimoniales (artículo 1333 del Código Civil), y a falta de capitulaciones el régimen será el de la sociedad legal de gananciales (artículo 1316 Código Civil ), por lo que no cabe duda de la dependencia económica entre los contrayentes en  la mayoría de los casos que se puedan plantear

¿Qué hacer?  Hago mis reflexiones a vuelapluma y con la ignorancia y  limitaciones en el ámbito académico e investigador  y la carencia de sabiduría que tienen los constitucionalistas  y a la consideración de aquellas personas más eruditas en asuntos constitucionales puedan sumar a la aportación reflexiva o abrirme los ojos en apartarme de la desesperada solución inmediata que propongo


Partiendo de la base de la Sentencia del Tribunal Constitucional STC 139/2016, de 21 de julio de 2016, que consideró que la exclusión de los extranjeros sin permiso de residencia en España de la asistencia sanitaria pública gratuita no vulneraba el art. 43 de la Constitución, pues el legislador puede modular las condiciones de la prestación de dicha atención médica y por ende avaló en casi  su totalidad el Decreto Ley 16/ 2012 y al  no discutirse en su día la modificación del artículo 7 del RD 240/2007  hecha por la disposición final 5 ( Ref. BOE-A-2012-5403.) de este Decreto , se desprende “ la sensación” que el artículo  7  tiene la suficiente fuerza legal para no poderla contravenir ( para los ciudadanos de la UE que se desplazan a España por supuesto que no), pero es que la Sentencia de 18 de julio de 2017 la viste de total legalidad y  la interpreta en el sentido de extender a los familiares de  españoles las limitaciones impuestas en la misma ( medios económicos y seguro medico público o privado )

Las Sentencias han avalado que mediante medidas urgentes pueden vulnerarse transitoriamente derechos fundamentales .

Lo que quiero decir es que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 ( es una norma reglamentaria ) y el Decreto Ley ( es una norma transitoria ) que ha modificado la misma , a la que el Tribunal Constitucional la dota de total legalidad, convalida  y la perpetua en el ordenamiento jurídico  y el Tribunal Supremo la interpreta suprimiendo derechos fundamentales a los españoles.  El gobierno ha conseguido limitar los derechos fundamentales de personas extranjeras y ciudadanos españoles sin acudir a una  Ley Orgánica.

Es decir una modificación y limitación en las libertades y derechos de los extranjeros decretada por un instrumento transitorio y con justificación en la crisis ( Decreto-Ley ) ha pasado a configurarse como la cobertura legal para limitar los derechos fundamentales de toda persona que suponga ( “su entender”) una carga para el estado.

Digo esto porque si el compañero de Santander no recurre esta cuestión de legalidad que incide en derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional  tendremos que  a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía de la protección de derechos fundamentales y nos podrán inadmitir las demandas porque se trata de una cuestión de legalidad.

Por ello hago la reflexión;  sí,  es una cuestión de legalidad pero que incide en los derechos fundamentales de ciudadanos/as de nacionalidad española , aunque el sujeto que presenta la demanda sea un extranjero ( problemas de legitimidad –otro tema de oposición posible ) deberíamos forzarnos en hacer entender a la jurisdicción más cercana al ciudadano que se está vulnerando un derecho fundamental

Por ello considero que deberíamos indagar en la utilización del PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA conforme a los artículos del Capítulo I , del Título V ( artículos 114 a 121 ) de la  Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Y los derechos fundamentales a alegar son sin duda para todos los casos, el articulo 14, el 18.1, 19 y en muchos otros casos incluso el artículo 15 (cónyuges enfermos) y el 27 ( el derecho a la educación) , todos ellos relacionados con el artículo 10 de la Constitución , el artículo 39 , el artículo 43.1. 

En la Ley 29/1998, se acoge expresamente el criterio de que las partes podrán solicitar cualquier pretensión propia de un procedimiento contencioso– administrativo, siempre que tenga por finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades que han provocado la formulación del recurso (artículo 114. 2º).

Lo cual supone incluir pretensiones de legalidad ordinaria dentro del ámbito del procedimiento especial, siempre y cuando estuviesen relacionadas con la propia lesión del derecho. Se diluyen, entonces, las diferencias entre el procedimiento ordinario y el especial cuando ambos tengan por objeto la lesión de un derecho fundamental, quedando reducida a la mayor o menor rapidez en la tramitación del mismo. La reforma de la Ley hace perder su sentido a la posibilidad de ejercer simultáneamente ambos tipos de procesos, debiendo decantarse el actor por el procedimiento ordinario o el especial, en función, normalmente, del plazo de que disponga
Ordinariamente los derechos fundamentales, respetando su contenido esencial, han sido regulados por leyes orgánicas. Así la ley  de extranjería  que regula los derechos y las obligaciones de los extranjeros es orgánica (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) .Y obviamente, en el marco del desarrollo legal de dichos derechos ( RD 557/2011 Reglamento de desarrollo de la ley de Extranjería )
El artículo 7 del RD 240/2007 y la interpretación dada por el Tribunal Supremo produce sin ningún género de dudas, en su aplicación práctica por los poderes públicos, determinadas lesiones que también pueden contemplarse desde la perspectiva de la legalidad ordinaria porque, insisto, la violación de un derecho fundamental normalmente entraña infracción de la legislación ordinaria.
Esta consideración, no siempre comprendida y atendida por la jurisprudencia, se ha intentado aclarar en la exposición de motivos de la Ley de 1998 en estos términos: “el tratamiento del objeto del recurso y, por tanto, de la sentencia, de acuerdo con el fundamento común de los procesos contenciosos administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el Ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos”. Es decir, cuándo se infringe un precepto que desarrolla un derecho fundamental, que será lo normal en estos casos, estaremos ante un supuesto conculcación también de la legalidad ordinaria
En alguna ocasión, el propio Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 21 de febrero de 1994, entendió que la perspectiva atendible en el proceso de protección de los derechos fundamentales de la persona de la Ley de 1978 era “la relación entre los actos administrativos impugnados y los derechos fundamentales, y no los problemas referentes a la legalidad ordinaria, bien que estas cuestiones de simple legalidad deben entrar en consideración cuando la mera infracción legal pueda ser el medio de una posible violación de derechos fundamentales”. En esta dirección, el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley de 1998 establece que la finalidad del procedimiento especial que ahora estamos “DESCUBRIENDO” es preservar o restablecer los derechos fundamentales. De ahí que el párrafo cuarto de este mismo precepto disponga que la sentencia estimara el recurso cuándo la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo. Esto es, la lesión del derecho fundamental puede incorporar, según los casos, como consecuencia del desarrollo legal de los derechos fundamentales, lesiones de dichos derechos que pueden residenciarse en el procedimiento especial.
No existe para el Tribunal Constitucional una separación nítida entre los planos de la constitucionalidad y de la legalidad, por lo que en el ejercicio de sus funciones de intérprete máximo de los derechos fundamentales, puede entrar también en el plano de la legalidad ordinaria cuando ésta: a) Se encuentre íntimamente relacionada con los derechos fundamentales, b) no se aplique de acuerdo con la CE, c) se interprete de forma no razonada ni razonable, d) se incurra en error patente. SSTC 26/2000, 236/1999, 181/1999, 35/1997, 351/1993, 233/1992,

Es verdad el Tribunal supremo  habían fijado que el procedimiento especial quedaba reservado para el análisis de cuestiones de constitucionalidad, de forma que si para apreciar la lesión del derecho fundamental era necesario comprobar primero la legalidad de la actuación administrativa, la vía judicial procedente era el recurso contencioso ordinario, y no el de protección especial de los derechos fundamentales:

Dado que en el recurso aparece de algún modo diluida la problemática que debe centrar este procedimiento especial, preferente y sumario, conviene comenzar delimitando el objeto de este proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, regulado en los artículos. 6 y ss. de la ley 62/1978, para dejar claro que aparece limitado a los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, de modo que el examen en su seno, como ha mantenido el TS en Sentencia de 14 de Agosto. l979, no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público influye, daña o infringe dichos derechos fundamentales, debiendo quedar reservada al recurso ordinario cualquier otra cuestión relativa a la legalidad ordinaria del acto o disposición impugnada (SSTC 37/1982 de 16 Junio y 84/1987 de 23 Mayo, y del SSTS 19 Diciembre 1986, 22 Diciembre 1990 y 2 y 7 Junio 1991), por lo que el acto, expreso o presunto, impugnado ha de incidir en la esencia o desarrollo de algún derecho fundamental, lo cual supone que no basta invocar la infracción de uno de los tutelados, sino que se requiere, además, un planteamiento razonable de que ese derecho protegido ha sido vulnerado (SSTS 12 Junio 1984, 7 Diciembre 1987 y 25 Junio 1988)

Pero es que la Ley 29/1998 se propone terminar con esta distinción entre constitucionalidad y legalidad, y por eso el artículo 114. 1º y el 121 establece que las pretensiones que pueden ejercitarse en este proceso incluyen las cuestiones de legalidad relacionadas con los derechos fundamentales. Por tanto, el demandante podrá pretender:
a) la declaración de no ser conforme a derecho el acto o la disposición general, y en su caso, solicitarla nulidad del acto.
b) el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su restablecimiento, incluida la indemnización de daños y perjuicios

Así el articulo Artículo 121  2. De la LJCA, sostiene que  La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.
           
Este sentido se corrobora la exposición de motivos de la Ley 29/1998  en el ordinal cuarto que   sostiene que :

4. De los recursos especiales se ha suprimido el de personal, aunque subsisten algunas especialidades relativas a esta materia a lo largo del articulado. Se trae al texto de la Ley Jurisdiccional la regulación del proceso especial en materia de derechos fundamentales, con el mismo carácter preferente y urgente que ya tiene y con importantes variaciones sobre la normativa vigente, cuyo carácter restrictivo ha conducido, en la práctica, a un importante deterioro de esta vía procesal. La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la sentencia de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.


Que ya en 1998, antes de que se promulgara la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa , EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA Y TOMAS –RAMON FERNANDEZ en el Texto  CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO (  -5º Edición ,1998: - página 667 -) , sostenía con exclamaciones que :

… “ Por cierto , que el Tribunal Supremo ha tendido a inadmitir este recurso especial por una de las razones utilizadas por el Tribunal Constitucional para inadmitir los recursos de amparo : que la cuestión planteada es de y no constitucional . ¡ Pero los Tribunales contencioso-administrativos no limitan su control – a las infracciones constitucionales , sino a cualquier infracción del ordenamiento jurídico , sin que ninguna norma excluya esta regla común , lo que sería un absurdo , en el momento de proteger a derechos fundamentales ¡. El artículo 106.1 de la Constitución no consiente tampoco esta restricción a la “legalidad de la actuación administrativa “ cuyo control general confía a los Tribunales ordinarios. Resulta urgente corregir esa inexplicable desprotección de los derechos fundamentales que en la práctica hace inefectivo este procedimiento especial . Más aún : tal práctica infringe el inequívoco mandato del artículo 7.1 y 2 de la LOPJ : “ los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad ,  a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos . En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán , en todo caso , de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado , sin que las resoluciones judiciales puedan restringir , menoscabar o inaplicar  dicho contenido” . Excluir de la protección debida a los derechos fundamentales a las cuestiones que deriven de la “ legalidad ordinaria “ es, manifiestamente , menoscabar ese mandato categórico de protección.
        
La Sentencia del Tribunal Constitucional  95/1997, de 19 de mayo de 1997 sostiene en los fundamentos 4 y 5 lo siguiente:

(…) De admitirse el criterio de la Sentencia impugnada resultaría superflua la necesidad de agotar la vía judicial [(art. 44.1 a) LOTC] para acceder al amparo constitucional. Precisamente la razón de ser de las limitaciones a que está sometido dicho recurso radica en su naturaleza subsidiaria que condiciona en diversos aspectos (hechos, preceptos aplicables y su interpretación, pruebas y su apreciación...) a lo que ya ha sido revisado en el procedimiento judicial previo al recurso de amparo. Las Salas de lo Contencioso-Administrativo que sustancian el procedimiento contemplado en la Ley 62/1978, como ya hemos dicho, sólo pueden relegar los aspectos de legalidad ordinaria, cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 30 de la Constitución. Pero la Sala no sólo puede sino que debe -y esa es su función-, conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente. Debe actuar, pues, con plena jurisdicción, revisando la actuación administrativa en los términos que establecen los arts. 106.1 y 117.3 C.E., sin más limitación que el objeto del recurso que resuelve responda a los derechos protegidos por la vía de la ley 62/1978.
4. A la luz de las anteriores consideraciones es obvio que las restricciones que se autoimpuso la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el presente caso no encuentran fundamento en la Ley 62/1978 y han supuesto, como con razón sostiene el Ministerio Fiscal, una auténtica dejación de funciones en su tarea de controlar la actuación administrativa. Y con mayor motivo, cuando se estaba ejercitando una primera y única instancia judicial, que por eso mismo debe resolver todas las cuestiones sometidas a su enjuiciamiento. La Sentencia impugnada al no hacerlo así, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y hasta tanto lo haga, no puede estimarse agotada la vía judicial precedente al recurso de amparo que exigen los arts. 41.1 y 44.1 a) de nuestra Ley Orgánica. ,

La STSJ DE CATALUÑA  Sección Segunda , de 18 de julio de 2002  Recurso: 88/2002 ROJ: STSJ CAT 9065/2002, sostiene en su fundamento jurídico segundo lo siguiente :

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso- Administrativo 47/2002, de 20 de marzo de 2002, al ser conforme al ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales y libertades públicas, con las correcciones que se advierten. Procede, prima facie, rechazar la alegación formulada por el letrado de la Corporación local demandada de que el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no es adecuado para enjuiciar la inactividad administrativa del Ayuntamiento de Palamós, que se fundamenta en la consideración de que el derecho fundamental a la integridad física, reconocido en el artículo 15 de la Constitución, y al derecho a desarrollar la vida privada y familiar en el domicilio, que garantiza el artículo 18 de la citada Norma fundamental invocados no son de configuración legal y por interesar el recurso contencioso administrativo a cuestiones de legalidad ordinaria, en referencia al control municipal de las licencias de actividad.
El recurso de amparo judicial ordinario tiene por objeto, según establece el artículo 114 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, otorgar amparo judicial respecto de las vulneraciones imputables a la actividad o inactividad de las Administraciones Públicas, con la finalidad de preservar o restablecer los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución, para lo que la parte demandante podrá hacer valer las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la referida Ley procesal, entre las que se integra la facultad de pretender del órgano jurisdiccional que se condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que están establecidas..
El procedimiento contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales de la persona, se califica en la Ley jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, de procedimiento especial, y conserva las notas de preferencia y sumariedad que le confiere el artículo 53.2 de la Constitución derivado de la propia especialidad de su objeto, otorgar de modo deferente y privilegiado la tutela de los derechos fundamentales de la persona.
Es objeto del proceso contencioso-administrativo de amparo tutelar al ciudadano de la vulneración por las autoridades públicas administrativas del contenido constitucional de los derechos y libertades fundamentales, pudiendo el juez extenderse al examen de cuestiones de legalidad que afecten al orden público de las libertades, según se advierte de la lectura del artículo 121 de la referida Ley jurisdiccional, que establece que "la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto administrativo incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento judídico incluso a la desviación de poder y como consecuencia de la misma el derecho de las susceptibles de amparo".
La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, advierte de las innovaciones que presenta la regulación del procedimiento de amparo, respecto de la regulación establecida en la Ley provisional 62/1978, de 26 de diciembre, cuando señala que "la más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la sentencia-, de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso- administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos".
De conformidad con estos parámetros de enjuiciamiento procede declarar que el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona interesado por María Antonieta , titular de la vivienda ubicada en la CALLE000 número NUM000 del municipio de Palamós, es idóneo, como refiere la sentencia de instancia, para enjuiciar la inactividad municipal consistente en no adoptar las medidas necesarias para que cesen las molestias y los perjuicios irrogados a los habitantes de esa residencia, derivados del reido provocado por el funcionamiento de un almacen, al afectar al derecho a la integridad física y a la tutela de la vida privada que se desarrolla en un domicilio.
OCTAVO.- El reconocimiento del derecho fundamental vulnerado por la Administración demandada y la declaración de resarcimiento de los daños y perjuicios irogados, integran el contenido ordinario del fallo de la sentencia en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona, según autoriza el artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por lo que no se revela inapropiado e incongruente que el Juzgado Contencioso-administrativo de primera instancia defiera a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los perjuicios causados a la recurrente por la lesión de sus derechos fundamentales

El  TSJ Canarias , Sección 2 ROJ: STSJ ICAN 1595/2013 Nº Recurso: 113/2013 -- Fecha: 08/07/2013 , sostiene en su considerando jurídico primero que :

PRIMERO.- La sentencia recurrida luego de una remisión a anteriores pronunciamientos de esta Sala, termina ofreciendo el siguiente razonamiento:

Abundando en este último extremo, la jurisprudencia (entre otras muchas, en Sentencias del Tribunal Supremo de 14 agosto 1979 , 21 abril y 3 julio 1980 ) viene apuntando que este procedimiento especial no supone ni requiere para su adecuado tratamiento y funcionalidad (so pena de un innecesario y, a veces, abuso fraudulento de su cauce y finalidad concretos) el estudio y análisis pleno de la finalidad ordinaria jurídico-administrativa del acuerdo impugnado, habiéndose dicho, con fórmula que hizo fortuna, que "...se rebasa la esencia y finalidad propias del procedimiento especial cuando para poder presentar la situación aparentemente violadora del principio constitucional invocado, se ha de analizar previamente la legalidad del propio acto a la luz de preceptos legales de inferior rango jerárquico" ( Sentencias de 14 de mayo de 1985 , 12 de junio , 4 de octubre , 6 y 21 de noviembre y 19 de diciembre de 1984 , entre otras). Más matizadamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sección 2ª, de 19 de mayo de 1997 , señaló que el órgano judicial que conoce del recurso "...sólo puede relegar los aspectos de legalidad ordinaria cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 30 CE .
Pero (el Órgano judicial) no sólo puede sino que debe (y ésa es su función), conocer y pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente. Debe actuar, pues, con plena jurisdicción, revisando la actuación administrativa en los términos que establecen los arts. 106,1 y 117,3, sin más limitación que el objeto del recurso que resuelve responda a los derechos protegidos por la vía de la L 62/1978".


Por lo descrito en las Sentencias precedentes se ha   superando esa rígida separación entre derecho fundamental de la persona y legalidad ordinaria cuándo, como es obvio, la lesión de un derecho fundamental es, sobre todo, una violación evidente del Ordenamiento jurídico, de la legalidad ordinaria con mayúsculas,  es admisible acudir a este procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales alegados desde el primer requerimiento de medios económicos y seguro médico privado o público , en el posterior recurso de alzada.  

El deslinde entre ámbitos de legalidad y constitucionalidad no es posible, por ejemplo cuando la legalidad es la causa de la violación constitucional.

MIS ÚLTIMAS CONSIDERACIONES AL MORIBUNDO  DERECHO A LA VIDA FAMILIAR.

Cuando leí por primera vez la sentencia vomite la rabia y me tuve que contener la bilis del sentido común, pero no consigo a una semana del balazo que mi rabia cese, no obstante creo que estamos ante la gran oportunidad de obligar al Tribunal Constitucional que defina el derecho a la vida familiar relacionada con la dignidad de las personas y si no lo hace acudir al Tribunal de Derechos Humanos. 

La vía propuesta puede ser un suicidio, pero creo que es la puerta para llegar a las instancias europeas para restablecer la dignidad de las personas afectadas.

Sé que es difícil ser positivo ante esta atentado y violación al sentido común. Y digo esta barbaridad aún sabiendo que el sentimiento de justicia es muy subjetivo, pero es la primera vez en 15 años, que comentando esta Sentencia a distintas personas de distinta índole o clase social, de distintos partidos y sentimientos ideológicos no se explican el porqué de  este atropello. Hasta el más patriota de los “encuestados” por mi voyerismo, no encontraba explicación. ¿Pero si está casado con un español como no le van a dar el permiso? Ni  los propios funcionarios/as aleccionados por la justicia divina de sus jefes pueden creerse esta interpretación ( se veía en sus caras , porque ellos desde hace tiempo ya no opinan)

Pero “los hay”, “los hay” que cantan de alegría, sino no estaríamos en este momento tan dramático Un civilista Rene Savatier en su obra “Cours de droit civil” (París, 1947), sostenía que el  derecho es su adaptación humana y por ende doblemente relativa: porque se aplica por hombres y porque se aplica a hombres. Los que urdieron la trama y los jueces que la confirmaron sostienen que se ha hecho justicia. A partir de ahora con esta Sentencia: Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla Stanisław Jerzy Lec

Es dramático el momento, se los puedo asegurar, soy testigo  al ver las caras de estas personas que en esta semana presentaban expedientes como cónyuges de español sin medios económicos. Es un drama personal pero sobre todo familiar 

Con esta sentencia se consagra que el ciudadano español puede ser una amenaza para tu propio país. Se está diciendo que el propio ciudadano español constituye una amenaza para el orden económico social  y la estabilidad presupuestaria

La Administración y la justicia debe garantizar  un desarrollo integral y una vida digna para las parejas de ciudadanos/as españoles, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.

Yo hoy y mañana me rebelo, también  me declaro sospecho  y cómplice de los ciudadanos/as que buscan la dignidad. Ojalá que yo viviera en un Estado donde los ciudadanos temieran menos las leyes que la vergüenza. (Cleóbulo)

Se trata de una cuestión de dignidad aunque la Sentencia parezca decir entre chascarrillos que: Bueno, a eso se arriesga uno cuando se enamora. Se arriesga a perder la dignidad. J. M. Coetzee ( Premio Nobel de Literatura)

Dejen de sospechar y conspirar contra el ciudadano, no intenten limpiar  su mala conciencia  con el más pobre. Crean en el ser humano, o ¿Es que no creéis en vosotros/as mismos/as?  El derecho es para cada uno la facultad de exigir de los otros el respeto a la dignidad humana en su persona.Pierre-Joseph Proudhon

Fuerza y animo juristas, yo termine la carrera en 8 años y no sabía el  porqué, pero hoy encontré el sentido a mi profesión, a no rendirme aunque en el camino nos pongan concertinas en forma de Decretos leyes, sentencias, y declaraciones políticas. Hay que hacer respetar esta profesión y  los derechos humanos, somos unos privilegiados, por lo menos hace tiempo que no nos matan como hicieron con nuestros compañeros abogados de Atocha.

Y como se diría en la calle y desde la voz de  la emigración; “a los jueces se le fue la paloma” “Donde se cae el burro, ahí se le dan los palos” , “ nos dieron el berro” , “ la vida no es fácil , me voy a la pincha” A correr piojo que viene el peine, “ese Juez  es un Mamador de Gallo…” y como no me quedo con una frase entre ingenua y con sentido común de mi hijo ( 8 años) : “ pero papa ¿Por qué cuesta tanto la vida?, haz algo  que tu eres abogado”

Y continuaré gracias a personas como José Luís Sampedro y una de sus citas “(...) Por eso lo que quiero respirar para salvarme es la dignidad humana (José Lúis Sampedro )

Gracias a todas las personas que atiendo diariamente y que son el ejemplo de la dignidad, …lo intentaremos para ser dignos de nosotros mismos. Se los debo y me lo debo a mi mismo.


[1] El día 26 de diciembre de 2014, el TEDH recibió un escrito de la demandante informándole que aceptaba “sin discusión” los términos de la declaración del Gobierno en el presente caso, aunque afirmando que, desde un punto de vista estructural, según el Tribunal Constitucional, “el derecho a la vida familiar tal como lo ampara el artículo 8 § 1 del Convenio, no forma parte de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos por la  Constitución”.
[2]  Ley 1/2007, de 17 de enero, por la que se regula la prestación canaria de inserción. Artículo 7.  Requisitos de la solicitud de la ayuda. 1. La persona solicitante de la ayuda económica básica y las personas que formen parte de su unidad de convivencia, en los términos previstos en la presente ley, habrán de reunir los siguientes requisitos: 1.º) Estar empadronadas y residir legalmente, con una antelación mínima de un año a la fecha de la solicitud de la ayuda, en cualquier municipio de la Comunidad Autónoma de Canarias.




10 comentarios:

Anónimo dijo...

Que palabras tan bonitas.

Roberto dijo...

Gracias

Anónimo dijo...

Excelente!!! lo más impresionante es la pregunta más simple que surge de un pequeño de 8 años y futuro gran pensador, ¿cómo explicarle que lo más simple se convierte en tan complejo?, y todo radica en la telaraña de sistemas creados para complicar la vida, con el fondo común que está al final de cada detalle, "el recurso económico", cuando se supone que si habría de existir telarañas debieran ser para aprovechar el tejido y hallar una mejor calidad de vida. Todo inmigrante que se va de su tierra por la razón que sea se va para mejorar su calidad de vida, desde el aspecto emocional, sentimental, económico, pero nadie se va de su tierra natal para encontrarse con situaciones que no son concebibles, fundamentalmente cuando se irrespetan los derechos más fundamentales, el derecho al trabajo, a la integridad familiar entre otros. Tantos que emigraron cuando vieron en América la concreción de sus sueños, llegaban, trabajaban y prosperaban, no se les pedía ni un papel! en tiempos donde no hacía falta firmar papeles porque la palabra poseía su verdadero valor, honor, en estos tiempos retornan los descendientes de aquellos que tuvieron 2 patrias, y en vez de encontrar trabajo y estabilidad familiar, se encuentra con la Lic. Burocracia, donde lejos de mejorar la calidad de vida familiar, la familia se va desintegrando porque el ser humano decidió cambiar la palabra por las firmas; el talento por las titulaciones regladas súper homologadas; el amor que no tiene edad, ni condicionalidad, pues el amor es lo que mueve la verdadera creación, la vida, lo bello, lo espontáneo, se convierte en una cuestión terrible, como lo ha sido para mí leer este caso donde el prejuicio intentó opacar la naturaleza del amor, dejándolo en duda por la diferencia de edad! y con una criatura en medio!Lo simple que es traer una vida al mundo, es lo más natural y milagroso del mundo! lo complejo es que esa criatura crezca en un mundo donde logre comprender que sin papeles, o un simple numero celular, o un email ese ser no existe para el mundo, por más que sí exista. Es una analogía similar a todos los casos que se plantean en este excelente artículo donde al menos aún hay personas que son dignas de ser llamadas humanos y además que exponen libremente y sin temor la defensa ante tantas injusticias y una burocracia tan tormentosa. Esto no solo lo hace excelente sino esperanzador para tantas personas que diariamente chocan con la triste realidad, unas gotas de agua no es el océano pero el océano está compuesto por la unión de muchas gotas de agua, y este artículo es un aguacero que necesita el mundo. Gracias.

Roberto García Fernández dijo...

Gracias anónimo , tu si que eres un manantial de gotas , que mantienen el océano vivo.
Emocionante .
Abrazos

Anónimo dijo...

Muchas gracias, me honra que aprecie mi comentario, y de la forma en que lo manifiesta me honra mucho más, pues dice de usted que además de un ser humano dedicado a apoyar a tantas personas, como lo invita el propio nombre del blog, tiene usted la virtud de la grandeza al responder con tanta humildad. Me emociona y me sorprende que se haya emocionado con mi comentario, pues haciendo una labor tan hermosa y osada a la vez, hablando por miles de voces que permanecen en silencio mientras gritan por dentro, voces que se ven reflejadas en sus palabras, siendo usted este maravilloso ser, con todo el respeto, es inspiración y ejemplo para quien lo lea. Una vez más, gracias a usted por su blog y mantenga la emoción para que siga emocionando e inspirando a todos los lectores. Disculpe si me extiendo, pero le tenía que decir estas palabras. Mantenga esa energía, usted es el manantial!

Anónimo dijo...

Se nota que usted palpa la realidad diaria.
Fuerzas Doctor como decimos en Latinoamérica

Huascar dijo...

Con satisfacción he leído este análisis de la sentencia de 18 de julio de 2017,y lo que más aprecio de ella, es su vocación de lucha. Un abogado sin el ánimo de defender al ciudadano contra el esto y aquello de la injusticia, renuncia a su arma principal: la defensa. En cuanto supe de esta sentencia expuse una queja al Defensor del Pueblo, ya que es una de las instituciones llamadas a constatar los derechos del ciudadano y he podido observar que varios sitios web; delaJusticia. com. Ius Cogens,entre otras, se han pronunciado al respecto. Donde veo litis a esta sentencia es en la vulneración del articulo 24.1 de la CE.1. "Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". Y esta sentencia coloca al ciudadano español sin recursos económicos,casado con extracomunitario/a en un real estado de indefensión, cosa esta que se deberá probar, contra cualquier tipo de inadmisión a trámites hasta llegar al Tribunal de Estrasburgo si fuera necesario.

Roberto García Fernández dijo...

Gracias Huescar , gracias por participar de la indignación con argumentos y gracias por la queja al Defensor al Pueblo. No volvemos invisibles estas sentencias.
Llegaremos a donde tengamos que llegar , pero no creo que el gobierno nos deje llegar con un caso individual a Estrasburgo, indemnizará al afectado y este por necesidad aceptará.
Arriba los que luchan

Roberto García Fernández dijo...

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de San Sebastián de 28 de junio de 2013.
 
Residencia de cónyuge de español: prevalece el derecho constitucional de vivir en familia sobre la necesidad de disponer de recursos suficientes. Concesión de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.  La necesidad de disponer de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España según la nueva redacción del art. 7 del RD 240/2007 tras la modificación llevada a cabo por el RD-Ley 16/2012, de 20 de abril no puede ser invocada como causa de denegación de tarjeta de familiar de comunitario cuando uno de los cónyuges tiene nacionalidad española al prevalecer el derecho constitucional de protección de la familia. Interpretación de la Directiva 2004/38 CE con cita expresa de la jurisprudencia del TJUE, entre otras: STJCE 02.10.2003, 19.10.2004 25.07.2007 y STJUE 08.03.2011).
En estos términos contundentes, se manifiesta la Sentencia :
 
... La cuestión central se contrae en determinar si las causas invocadas por la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa para denegar la expedición de la tarjeta de residencia de una ciudadana no comunitaria casada con un nacional del hogaño Reino de España son o no ajustadas al derecho comunitario y al nacional .
 
(...) Sin perjuicio de la mala técnica legislativa que supone la utilización de un Decreto-Ley  para modificar un precepto reglamentario como el que nos ocupa , la consecuencia de la transposición de la Directiva Comunitaria lleva consecuencias no previstas - en el mejor de los casos  o restricciones pensadas - lo cual nos podría en el camino de lo que Georges RIPERT , calificó como déclin du droit en orden a alterar, restringir o limitar el derecho personal de todo ciudadano español a constituir una familia según sus personales decisiones , y que la misma sea objeto de tutela , no en abstracto sino de modo concreto un familia concreta formada por la actora y su esposo
(...)  la primacía del derecho comunitario ha sido sancionada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia , en la acrisolada formula y brocardo reiterado de la STJCE de 9 de marzo de 1978 ( Simmenthal ) que obliga al juez nacional la obligación de dejar sin aplicación toda disposición contraria al Derecho Comunitario , y según su conocido dictum :
    " (.) El juez nacional encargado de aplicar , en el marco de su competencia , las disposiciones del Derecho Comunitario , está obligado a garantizar la plana eficacia de dichas normas dejando , si procede , inaplicadas , por su propia iniciativa , cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional , aunque sean posteriores , sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional ".

Huascar dijo...

Informo a este blog tal y como le expresé en mi intervención anterior de la contestación del Defensor del pueblo a mis alegaciones con respecto a la sentencia de 18 de julio, 1.295/2017,Sección Quinta,Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Estimado Sr. El asunto que plantea fue objeto de estudio por parte de esta institución, con ocasión de quejas anteriores de contenido similar. Como consecuencia de las actuaciones practicadas al efecto, y como usted ha puesto de manifiesto, esta institución formuló una Recomendación en el año 2013 a la Secretaría General de Inmigración y Emigración con el objeto de que se impartiesen las instrucciones oportunas a fin de eliminar, de los requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, la exigencia de recursos económicos suficientes y de seguro de enfermedad a los cónyuges nacionales de terceros Estados, de ciudadanos españoles, residentes en España, cuyo matrimonio civil se encuentre inscrito en el Registro Civil español. La citada Secretaría General, en relación con la Recomendación efectuada, comunicó que no aceptaba los criterios sostenidos por esta institución respecto a la no aplicación del régimen jurídico previsto en la Orden PRE/1490/2012 y en el Real Decreto-ley 16/2012, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones a los cónyuges y parejas de hecho, extranjeros extracomunitarios, de ciudadanos españoles residentes en España.
Se le participa que esta institución ha finalizado las actuaciones con diferencia
de criterios con respecto a la no aceptación de la Recomendación efectuada, de cuyo
resultado se dio cuenta a las Cortes Generales en el correspondiente Informe anual.
Le saluda muy atentamente,Francisco Fernández Marugán Defensor del Pueblo. No se vuestras conclusiones pero deduzco que el Defensor del Pueblo no ha cambiado su criterio,criterio que por cierto no fue tomado en cuenta por el Tribunal Supremo en su sentencia. Por lo que tendrá que ser tenido en cuenta en caso de que se interponga un recurso ante el Tribunal Constitucional o el Tribunal europeo de Estrasburgo por vulneración del articulo 24.1 de la Constitución Española,devido al estado de indefensión que genera en los ciudadanos españoles.