martes, 17 de febrero de 2015

SENTENCIA DEL TSJ DE CASTILLA LA MANCHA SEDE ALBACETE DE 2 DE FEBRERO DE 2015 . CONCEDE AUTO DE SUSPENSIÓN DE LA SALIDA OBLIGATORIA PADRE DE MENOR ESPAÑOL CON RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN . NO AUTOMATICIDAD DE LA EXPULSIÓN DEL ARTÍCULO 57.2

Roj: STSJ CLM 138/2015 - ECLI:ES:TSJCLM:2015:138
Id Cendoj: 02003330022015100017
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 296/2014
Nº de Resolución: 10018/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RICARDO ESTEVEZ GOYTRE
Tipo de Resolución: Sentencia


Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Albacete -- Sección: 2
Nº Recurso: 296/2014 -- Fecha: 02/02/2015
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: EXTRANJERIA




De modo que hay que corregir expresamente cualquier declaración anterior de la Sala relativa a la
automaticidad de la expulsión del art. 57.2 en estos casos, o relativa a la inaplicabilidad de las excepciones del art. 57.5 al caso del art. 57.2, pues es obvio, a la luz de lo hasta aquí razonado, que tales interpretaciones olvidan que los arts. 57.2 y 5 son trasposición de una Directiva que exige poner en relación un precepto con otro, pues no establecen excepción alguna cuando se trata de un residente de larga duración, sino que obligan a la ponderación que se ha mencionado cualquiera que sea la causa de expulsión que se esté aplicando, ya se trate de los supuestos del art. 53, ya del supuesto del art. 57.2. Conforme a la Directiva y a la jurisprudencia europea en relación a los extranjeros con residencia de larga duración, cabe afirmar la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo 12 de la Directiva 2003/109 . Pues si con la redacción anterior de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social el Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente a nuestra legislación la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que el artículo 57.5.b) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera.

(...)

El auto apelado rechaza que exista arraigo bastante, conclusión, lo mismo que en el resuelto por
la sentencia a que acabamos de hacer mención, que es no compartida por la Sala. En consecuencia,
y entendiendo que la alegación de llevar residiendo en España y disfrutar de un permiso de residencia
permanente, lo que no se pone en duda por la Administración porque ella misma lo reconoce, y que es
causa tenida en cuenta por el Tribunal Supremo para entender acreditado el arraigo, dicha circunstancia debió
haberse valorado, sin perjuicio de la incidencia que la condena penal pueda tener para la resolución del pleito
principal, para dictar una resolución en sentido diferente a la que se dictó. Es decir, confirmando la medida
cautelar inaudita parte adoptada ."
Siendo el apelante, como en el caso a que se refiere la sentencia que parcialmente trascrita, residente de
larga duración, siendo además padre de una menor española, y su pareja es igualmente española de origen,
la apariencia de buen derecho juega en este supuesto también a su favor, pues la resolución administrativa
impugnada, como el auto recurrido en apelación, parte de un automatismo en la aplicación del art. 57.2 que
contraviene frontalmente la literalidad del art. 57.5, entre cuyas excepciones se encontraría el apelante, y sin
que conste en la resolución impugnada la más mínima referencia a que la Administración, antes de acordar
la expulsión, tomase en consideración, valorándolos, " el tiempo de su residencia en España y los vínculos
creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con
el país al que va a ser expulsado ", tal como dispone el art. 57.5.b).
En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación, pues la resolución recurrida no valoró
la concurrencia de las aludidas circunstancias, que ya fueron alegadas en el procedimiento sancionador
tramitado por la subdelegación del Gobierno, y que, al menos una de ellas, la de ser residente de larga
duración, pudo haber sido comprobada por la Administración demandada consultando sus archivos.
Hemos de señalar, por último, que la sentencia de instancia señala que el art. 57.2 de la Ley Orgánica
4/2000 ha sido interpretado jurisprudencialmente, tradicionalmente, en el sentido de que implica, en tales
casos, la expulsión automática como única medida posible de aplicación, sin que el arraigo o consideraciones
de proporcionalidad permitan la opción por otro tipo de sanción. La sentencia de instancia hace cita de las .......(...)


2.- Procede la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada por el recurrente, con
suspensión de la resolución recurrida.