VOTO PARTICULAR DE LA SENTENCIA DEL TSJ DE MADRID DE 14 DE OCTUBRE DONDE SE SOSTIENE UNA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA ZAIZOUNE Y DE LA DIRECTIVA DE RETORNO ACORDE CON EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA .
Roj: STSJ M 11877/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:11877Id Cendoj: 28079330102015100626
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 10
Nº de Recurso: 253/2015
Nº de Resolución: 638/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Tipo de Resolución: Sentencia
VOTO PARTICULAR
QUE FORMULA LA MAGISTRADO FRANCISCA ROSAS CARRION A LA SENTENCIA NÚMERO 638/2015, DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2015, DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN TRAMITADO CON EL Nº 253/2015 DEL REGISTRO DE ESTA SECCIÓN.
Discrepando del criterio mayoritario, considero
procedente la estimación en parte del recurso de apelación formulado
por don Saturnino contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2014
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en
los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2013
de su registro, la revocación de la misma, la estimación parcial del
recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada
por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 1 de abril de
2013, su anulación y la sustitución de la expulsión del territorio
nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años,
por una sanción pecuniaria unida a la obligación de abandonar el
territorio nacional.
Para ello me baso en los siguientes fundamentos:
(...)
Y ello, porque considero que la sustitución de la
expulsión por una multa a la que se acompañe la debida orden de salida
obligatoria de España, además de ajustarse a doctrina jurisprudencial
pacífica y consolidada, es una solución compatible no solo con las
disposiciones de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre, sino
también con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
23 de abril de 2015 , como argumentaré a continuación
(...)
De lo anterior se puede extraer la regla general de que la Directiva 2008/115/CE contempla, como primera reacción ante cualquier situación de estancia irregular de los nacionales de un tercer país en el territorio de un Estado miembro -sea o no calificada como infracción por su derecho nacional-, la adopción de una decisión de retorno, que puede consistir tanto en la declaración como en la imposición de una salida obligatoria, que ha de cumplirse voluntariamente dentro del plazo concedido al afecto. Y como segunda reacción, la expulsión, que procederá cuando no se haya cumplido la decisión de retorno voluntariamente, o cuando concurran circunstancias que excluyan la concesión de un plazo de salida voluntaria -si bien la ejecución de la expulsión siempre podrá aplazarse por las circunstancias previstas en su artículo 9-. La Directiva 2008/115/CE no regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.
Lo que sí permite su artículo 8.3 es que los Estados miembros puedan dictar las decisiones de retorno y las expulsiones por separado -y lo mismo parece sugerir el artículo 12.1-, siempre con observancia de las garantías procedimentales y sustantivas contenidas en los artículo 12 y siguientes, y sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la Directiva, según resulta de su artículo 4.3.
(...)
Como la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015 no se ha pronunciado sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de la obligación de salida que acompaña inexorablemente a la multa impuesta por infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país, he llegado a la conclusión de que a misma no resulta aplicable al supuesto de autos
(...)
(...)
De lo anterior se puede extraer la regla general de que la Directiva 2008/115/CE contempla, como primera reacción ante cualquier situación de estancia irregular de los nacionales de un tercer país en el territorio de un Estado miembro -sea o no calificada como infracción por su derecho nacional-, la adopción de una decisión de retorno, que puede consistir tanto en la declaración como en la imposición de una salida obligatoria, que ha de cumplirse voluntariamente dentro del plazo concedido al afecto. Y como segunda reacción, la expulsión, que procederá cuando no se haya cumplido la decisión de retorno voluntariamente, o cuando concurran circunstancias que excluyan la concesión de un plazo de salida voluntaria -si bien la ejecución de la expulsión siempre podrá aplazarse por las circunstancias previstas en su artículo 9-. La Directiva 2008/115/CE no regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.
Lo que sí permite su artículo 8.3 es que los Estados miembros puedan dictar las decisiones de retorno y las expulsiones por separado -y lo mismo parece sugerir el artículo 12.1-, siempre con observancia de las garantías procedimentales y sustantivas contenidas en los artículo 12 y siguientes, y sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la Directiva, según resulta de su artículo 4.3.
(...)
Como la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015 no se ha pronunciado sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de la obligación de salida que acompaña inexorablemente a la multa impuesta por infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país, he llegado a la conclusión de que a misma no resulta aplicable al supuesto de autos
(...)
Finalmente, en otro orden de cosas, y puesto que la
sentencia del TJUE también se ha aplicado con carácter retroactivo, me
planteo hasta qué punto ello se compadece con el artículo 1 de la
Directiva 2008/115/ CE , que exige que los Estados miembros la apliquen
de conformidad con los derechos fundamentales, como principios generales
del Derecho comunitario y del Derecho internacional, habida cuenta de
la opción del legislador español por un sistema administrativo
sancionador, de la aplicación al mismo, con matices, de los principios
penales, sustantivos y procesales, y de que la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 consideró contraria
al artículo 7 del Convenio de Protección de Derechos y Libertades
Fundamentales la aplicación retroactiva de una nueva doctrina
jurisprudencial de manera extensiva y en perjuicio del penado
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