lunes, 30 de mayo de 2016

SENTENCIA DEL TSJ CANARIAS DE 22 DE ENERO DE 2016. CABE LA PRORROGA DEL ARRAIGO FAMILIAR ( MADRE DE HIJO MENOR DE EDAD ESPAÑOL ) ( ARTÍCULO 130.4 DEL RD 557/2011)

ROJ: STSJ ICAN 38/2016 - ECLI:ES:TSJICAN:2016:38
Nº Sentencia: 33/2016
Tipo Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Municipio: Santa Cruz de Tenerife -- Sección: 1
Nº Recurso: 155/2015 -- Fecha: 22/01/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: DERECHO DE EXTRANJERÍA. AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA. MADRE DE HIJO ESPAÑOL. INTERÉS DEL MENROR. RESULTA CONTRARIO A DERECHO ACORDAR SU SALIDA OBLIGATORIA DEL PAÍS. NECESIDAD DE AUTORIZAR SU RESIDENCIA.

4º. La recurrente, de nacionalidad cubana, era titular de un permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo que le autorizaba a trabajar. Consta que cotizó durante 19 días durante su vigencia (1 año). Es madre de una niña menor de edad, nacida el 30 de septiembre de 2012, de nacionalidad española.

5º. Conforme a lo que dispone el artículo 202.2 del Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000: "Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71".

6º. El artículo 71 al que se remite, sobre renovación de las autorizaciones de residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena, señala en su punto segundo que «se renovará», en el caso en el que procede
considerar a la actora, apartado c), cuando la trabajadora haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente, que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, que se ha inscrito buscado activamente empleo, y que en el momento de la solicitud tiene un contrato de trabajo.

7º. Es evidente que la actora no reúne los requisitos señalados y ningún esfuerzo se realiza en la
demanda ni el recurso de apelación para contradecir esa conclusión.

8º. La motivación de los actos administrativos, entendida como la exteriorización sucinta de las
razones de hecho y de derecho que lo fundamentan, ex artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 30/1992, de 26 de noviembre, se cumple por el acuerdo impugnado.

9º. La relevancia de que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española, no obstante, debe ser tenida en cuenta. Sobre la misma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 5ª, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ). La sentencia examina una resolución de expulsión de una ciudadana extranjera madre de un niño de nacionalidad española, en nuestro caso la salida obligatoria que conlleva la denegación de la autorización solicitada en aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

 Resulta pertinente reproducir la Sentencia   (...)

(...)

10º. En en el caso actual no ha sido examinado el interés del menor, cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos, ni se cuestiona que la convivencia con la madre, en tanto que mantenimiento del menor en su familia de origen ( artículo 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero ), no sea lo que conviene a su interés.

La orden de salida obligatoria, en consecuencia, no es ajustada a Derecho como tampoco lo sería su
expulsión del país. La actora debe ser provista, por tanto, de una autorización, si no resultase procedente otra, por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, sobre cuya posibilidad de renovación, en tanto se mantengan las circunstancias, ya nos pronunciamos en la sentencia de 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 53/2015 , cuya fundamentación reproducimos seguidamente:

«La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es
contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido autorizar legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar.

La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 dice que se introduce la figura
del arraigo familiar para progenitores de menores españoles "en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea" sobre el artículo 20 del TFUE el cual debe interpretarse en el sentido de que "se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión".

Por ello el artículo 130.1 del Reglamento de Extranjería , sobre prórroga y cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales, autoriza con carácter general la prórroga de la autorización naturalmente que si la situación familiar que justificó excepcionalmente su otorgamiento sigue siendo la misma (rebus sic stantibus) hecho que ha de ser comprobado anualmente. Y nada más. El texto legal no apunta a una interpretación que acabe en un resultado contrario a las razones expuestas en la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería para autorizar de esta forma la residencia y trabajo de progenitores de menores españoles a su cargo cuando no puedan obtenerla por otra vía. Damos por supuesto que el artículo 31 de la Ley de Extranjería tampoco la prohíbe. En cambio expresamente la admite el citado artículo 130 cuya rúbrica antes transcrita es elocuente. De otra manera se generaría una patente vulneración de los mandatos constitucionales de protección de la familia ( artículo 39 CE ) y de la patria potestad prevista en el Código Civil ( STS de 26 Enero de 2005 recurso de casación núm. 1164/01 ). El artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 ha de entenderse compatible con la prórroga de la autorización en interés del menor que la motiva.

Ciertamente el apartado 130.1 acaba diciendo "sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en
la normativa sobre protección internacional". Y para el caso que nos ocupa el apartado cuatro dice que "de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención". El término "podrán" indica una facultad y no una obligación de obtener otro tipo de autorización.

Precisamente porque es posible que no puedan obtenerla, se ha previsto la prórroga también con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones, si fuera posible».

11º. Conciliar la procedencia de la denegación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena examinada, con la improcedencia de la orden de salida obligatoria que conlleva, requiere estimar en parte el recurso, anular la resolución administrativa impugnada y retrotraer el las actuaciones del procedimiento al objeto de que se proceda a requerir a la actora la subsanación de su solicitud en los términos referidos en esta sentencia.