NUMERO 2 DE ALMERIA
N.I.G.: 0401345O20170000297
Pieza Separada nº: 93.1/2017. Negociado: JL
Recurso. DIMANANTE DEL PA. 93/2017
Recurrente: mmmmmmmmmmmmmmmmmmm
Letrado: FRANCISCO MORENILLA BELIZON
Procurador:
Demandado/os: SUBDELEGACION GOBIERNO ALMERIA
Representante:
Letrados:
Procuradores:
AUTO Nº 496/2017
D./Dña. MARIA DEL PILAR GIMENEZ PEREZ
En ALMERIA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de DÑA. xxxxxxxxxxxxxxxxxx se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 24/11/2016 de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO de ALMERIA, incoándose Procedimiento Abreviado 931/2017. Mediante Otrosí se solicita, como medida cautelar, la suspensión del acto impugnado en el principal y la concesión de forma cautelar de la autorización solicitada.
SEGUNDO.- Por Decreto de 21 de julio de 2017 se admite a tramite el recurso, y se acordó formar pieza separada de medidas cautelares. Por Diligencia de Ordenación del mismo día se dio traslado a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO para realizar alegaciones en el plazo de 10 días, con el resultado que obra en autos.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en lo sustancial, todas las prescripciones legales.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Se impugna en el procedimiento principal la resolución de 24/11/2016 de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO de ALMERIA, que denegaba la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar solicitada por la ahora recurrente DÑA. ERICA ELIAN CAJAL , bajo el argumento de que, previas las actuaciones oportunas, no se acreditaba la concurrencia de los requisitos legales para ello.
SEGUNDO.- Los artículos 129 a 136 de la LJCA del 98 contienen la regulación aplicable a las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo; si bien el articulo 130.1 prevé que únicamente se acordará la medida cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición puedan hacer perder si finalidad legitima al recurso, lo cierto es que la jurisprudencia ha matizado tal precepto, en el sentido de admitir la necesidad de los dos requisitos básicos en lo que a tutela cautelar se refiere:
- Peligro por la mora procesal, entendido también como urgencia o necesidad de la adopción de la medida, ante la probabilidad de que, de no hacerse, surja para la parte solicitante un peligro grave e irreparable, hasta el punto de dificultar el efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria.
- Apariencia de buen derecho, es decir, que la pretensión inicial del recurrente aparezca fundada en un principio de prueba suficiente.
Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, partiendo de aquel principio general -no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1-, se permite al Órgano Jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada”. La exégesis del precepto conduce a las siguientes
conclusiones:
a) La adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte o imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
b) Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general
o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y
c) En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.
Asimismo, al hilo de las alegaciones vertidas por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO, los artículos 56 y 57 de la LRJAP prevén que los actos de las Administraciones Publicas sujetas al derecho administrativo, serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley, y que dichos actos se presumirán validos y producirán efectos desde la fecha que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Para terminar de encuadrar el marco jurídico aplicable, hay que traer a colación la Ley Orgánica 4/2000 así como el Real Decreto 557/2011.
TERCERO.- Delimitada la cuestión y el régimen legal a aplicar, procede pronunciarse sobre la medida solicitada. Si bien es cierto que la norma general es la ejecutoriedad de los actos administrativos, es indudable que el ámbito de la tutela cautelar puede ello excepcionarse, máxime cuando se está ventilando un procedimiento en el que se pretender impugnar un acto concreto, siempre y cuando se den los presupuestos para ello.
De la documental aportada se desprenden indicios suficientes para estimar la apariencia de buen derecho de la petición cautelar; teniendo en cuenta que no es necesario que exista un principio de prueba que alcance a formar una convicción absoluta en relación con el éxito de la pretensión principal, sino que bastará que esta se presente como mas que probable en términos de verosimilitud, al margen de lo que se actúe de cara a un pronunciamiento final sobre el fondo, se puede afirmar que el riesgo que puede conllevar el examen provisional, con base en una aportación aún no completa de los datos y razonamientos que contradictoriamente afluirán al proceso, es preferible al riesgo de conculcar un derecho de forma irreversible, evitando así que el subsiguiente procedimiento
pueda devenir inútil y gravoso para quien presenta indicios de ostentar un derecho legítimo, como puede suceder en este caso, atendiendo a que los documentos aportados ofrecen una apariencia de existencia de residencia desde el año 2004 y menor de edad de nacionalidad española a su cargo.
Del mismo modo, si la finalidad legitima del recurso interpuesto es la de lograr dejar sin efecto un acto, y por ende que se reconozca a la parte actora un derecho estima esta juzgadora que la no adopción de la medida puede frustrar tal pretensión, pues valorando las circunstancias de este caso en el presente momento, y ponderando los intereses en juego, la perdida de la finalidad del recurso pudiera parecer que no se produciría por la denegación de tutela cautelar, pero no olvida esta juzgadora los perjuicios evidentes que ello podría producir a quien presenta un principio de prueba de reunir los requisitos exigidos.
En mérito de lo expuesto
PARTE DISPOSITIVA
Se acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso-administrativo, en cuanto a la denegación de autorización de residencia temporal inicial en virtud de reagrupación familiar, y, por lo tanto, se concede dicha autorización de forma cautelar.
Notifíquese esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer
RECURSO DE APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación (artículo 80.1 de la LJCA).
Así lo acuerda, manda y firma DÑA.PILAR GIMÉNEZ PÉREZ, MAGISTRADAJUEZ
DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ALMERÍA.
Doy fe.
COMENTARIO : FELICIDADES COMPAÑERO FRANCISCO MORENILLA BELIZON
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