lunes, 26 de octubre de 2009

AGUSTÍN TORRES NUEVO DIRECTOR GENERAL DE INMIGRACIÓN . MADRES DE ESPAÑOLES DE ORIGEN .....

Toma de posesión del nuevo Director General de Inmigración, Don Agustín Torres Herrero, y de la nueva Directora General de la Ciudadanía Española en el Exterior, Doña Pilar Pin.




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COMENTARIO : UN CARGO MUY IMPORTANTE EN MATERIA DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE LAS DISTINTAS OFICINAS DE EXTRANJEROS DE ESPAÑA . LAS INSTRUCCIONES DE ESTE SEÑOR SERÁN CLAVES PARA OTORGAR O DENEGAR LAS AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO. DIRECTOR VA A TENER LOS SUFICIENTES OVARIOS PARA DEJAR CLARO A TODAS LAS OFICINAS DE EXTRANJEROS ¿ QUÉ OPINA Y QUE CRITERIOS VAN A SEGUIR LAS OFICINAS DE EXTRANJEROS CON LOS ASCENDIENTES DE ESPAÑOLES , ES UNA CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES O NO ?

YO LE RESUMO LO QUE DICE LA JURISPRUDENCIA Y ALGUNAS OFICINAS AL RESPECTO :

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA LO HA INTERPRETADO EN SENTENCIA DE 19 DE OCTUBRE DE 2004, DICTADA EN PLENO, EN EL ASUNTO C- 200/02 ENTRE KUNQIAN CATHERINE ZHU Y MAN LAVETTE CHEN CONTRA EL SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT DEL REINO UNIDO, EN UN SUPUESTO CON EVIDENTE ANALOGÍA AL CASO QUE NOS OCUPA. SON DE RESEÑAR LOS PUNTOS 43 A 47 DE LA SENTENCIA


"43 En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la condición de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, en este sentido, en relación con el artículo 10 del Reglamento nº 1612/68, la sentencia de 18 de junio de

1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22).


44 En un caso como el del asunto principal, se presenta precisamente la situación inversa, ya que el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional del Estado tercero que se ocupa de su cuidado efectivo y que desea acompañarlo. En este contexto, la Sra. Chen no puede invocar la condición de ascendiente «a cargo» de Catherine, en el sentido de la Directiva 90/364, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Reino Unido.


45 En cambio, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último. En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 del Reglamento n°1612/68, la sentencia Baumbast y R., antes citada, apartados 71 a 75).


46 Sólo por esta razón, procede responder que cuando, como sucede en el asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren un derecho de residencia por tiempo indefinido en el Estado miembro de acogida a un menor de edad nacional de otro Estado miembro, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.


47 Por tanto, procede responder al órgano jurisdiccional remitente que, en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida."



Conclusión de la Sentencia europea :


La negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español privaría de todo efecto útil tanto al derecho de residencia del menor en España como a su derecho a la intimidad familiar


STCA. AUDIENCIA NACIONAL 10.06.09 QUE DECLARA EL DERECHO DE LA MADRE DE MENOR ESPAÑOL A LA RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.


La negativa a la autorización de residencia No se acomoda a la doctrina jurisprudencial que, en función de las sucesivas normas que han venido rigiendo la situación jurídica de los extranjeros en España, ha delimitado el concepto jurídico indeterminado de “ circunstancias excepcionales”, utilizado por aquellas para dispensar de visado o autorizar la residencia temporal en España-


Con referencia al artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre ( “4 .Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias , circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo , en los supuestos previstos reglamentariamente” ) , la Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo C-A , Sección 5 ) , de 5 de julio de 2007 ( Recurso de Casación número 1345/2004) , apunta que tales expresiones constituyen “ Verdaderos conceptos jurídicos indeterminados que vedan todo pretendido ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración , si bien , por otra parte , va de suyo que por la parte que alegue su procedencia deberá probarse hallarse en el ámbito propio de su aplicación justificando debidamente la concurrencia de sus elementos”.


Y con referencia al artículo 45 , así como a la Disposición adicional primera, número 4 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ( Sección 4º del Tribula Supremo de fecha 8/01/2007 , dictad en el recurso contencioso administrativo núm 38/2005, interpuesto contra el Real Decreto 2393, e 30 de diciembre , la cual , vino a exponer que:


“ desde luego respecto a este precepto no puede acogerse la alegación que se incurre en una ilegalidad omisiva por no incorporar supuestos previstos en el Reglamento anterior , pues el Gobierno es libre para no regularlos . Además sucede respecto al extremo que estamos estudiando lo mismo respecto a la autorización por razones humanitarias. La regulación del precepto no es exhaustiva y aparte de que puede aplicarse directamente el mandato del artículo 31.3 de la Ley Orgánica , en otros preceptos se contemplan autorizaciones de este tipo , como sucede en el artículo 94.2 respecto a los menores , y el al Disposición Adicional primera , número 4. De todas formas no puede acogerse la impugnación ya que se trata de desarrollo de la ley , el texto literal de los preceptos no es contrario a derecho , e incluso los supuestos no contemplados pueden resolverse aplicando directamente la Ley Orgánica o bien otros preceptos reglamentarios.”


Lo cual permite concluir que la situación hecha valer por la parte actora la formular solicitud de autorización de residencia temporal , cualificada por la circunstancia de ser ascendiente de un menor de edad , cuya nacionalidad español de origen ha sido declarada con valor de simple presunción por el Encargado del Registro Civil, ha de considerarse subsumible en el supuesto contemplado en la disposición adicional primera Apartado 4 , in fine , del Reglamento aprobado por Real Decreto d 2393/2004 , de 30 de diciembre , como circunstancia excepcional no prevista en el artículo 45del Reglamento . Pues se trata de una circunstancia que , en la normativa precedente , figuraba entre las circunstancias excepcionales de exención de visado ( Real Decreto 864/2001 , art.49: “ podrá concederse excepcionalmente exención de visado por las autoridades competentes, según el apartado 5 del artículo 51 del Reglamento , siempre que no exista mala fe en el solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos: (…) f) Extranjeros que acrediten ser ascendientes directos o tutores de un menor o incapacitado , cuando dicho menor o incapacitado sea español , resida en España y viva a sus expensas 2) , y la doctrina sentada por la expresada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrtivo ( Sección 4 ) del Tribunal Supremo de fecha 08/01/2007.



SENTENCIA JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CEUTA ( JULIO DE 2009)


El juez de lo Contencioso Administrativo nº 1 de la ciudad autónoma de Ceutra ,ha resuelto, en la sentencia por la solicitud de permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales planteada por una ciudadana extracomunitaria, que “toda vez que la recurrente es madre de un menor de edad de nacionalidad española (...), no puede sino conducir a entender que concurren circunstancias excepcionales que justifican la concesión”.


El Reglamento no recoge la mayoría de las “circunstancias excepcionales” contempladas en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 para la concesión de la autorización de residencia temporal por situación de arraigo y razones humanitarias, pero no todas, de tal manera que dicho artículo realiza una relación exhaustiva pero no excluyente de los supuestos en que es posible la concesión de una autorización por circunstancias excepcionales”.




El letrado aportó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octubre para la aplicación del concepto jurídico indeterminado de “razones excepcionales” que incardinan la circunstancia de “ser ascendiente extracomunitario de menor español de origen en la zona de certeza positiva del concepto jurídico indeterminado recogido en el artículo 31.3 de la LO 4/00”.


“El fundamento para la aplicación directa -de este artículo- en el presente caso, ha de buscarse en la libertad de circulación y residencia del menor español recogida en el artículo 19 de la CE EDL y en la protección del derecho del menor español a la intimidad familiar recogido en el párrafo primero del artículo 18 de la CE”, figura en el texto de la sentencia.


Este razonamiento, según la representación de la marroquí demandante, es “idéntico” al expresado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre por la cual la “negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español privaría de todo efecto útil tanto al derecho de residencia del menor en España como a su derecho a la intimidad familiar”, indica.


Romero sostuvo que, además, las consecuencias de la “negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español incluiría la vulneración del artículo 14 de la CE”. La sentencia incluye que, de ser así, “se crearía una categoría de españoles de menores de edad ilícitamente discriminados por circunstancias de que sus ascendientes, a cuyo cargo están, no pueden acceder al mercado laboral. Toda vez que al carecer de la autorización de residencia queda vetada la de trabajo. Y con ello, se priva al menor de un libre desarrollo de la personalidad en igualdad con aquellos menores españoles cuyos ascendientes desde el inicio tienen acceso al mercado laboral”.



STJ PAIS VASCO 18 DE ABRIL DE 2007 . TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 1259/06 DE Apelación Ley 98 SENTENCIA NUMERO 237/07



SJCA GRANADA DE 7 DE OCTUBRE 2008


SJCA MADRID DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2008


SJCA SAN SEBASTIÁN 28 DE JULIO 2008 ( madre con antecedentes penales )


Sentencia del JCA, núm. 1 de Santander, de 30 de junio de 2008, declarando el derecho de la recurrente, pareja de hecho de ciudadano español y ascendiente de menor también español, a la tarjeta de residente comunitario.




SJCA CÁDIZ 23 ABRIL 2008


SJCA BILBAO 27 DE DICIEMBRE 2008


SJCA n2 de VALENCIA 26 DE JUNIO DE 2008 ( se concede tarjeta de familiar comunitario )


RECOMENDACIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO ( Nº de expediente 07016036, de fecha 06/11/2008










DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA C. VALENCIANA 13/05/2008 ( vía recurso )


DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LAS ILLES BALEARES ( OFICINA DE EXTRANJEROS ) 17 DE OCTUBRE DE 2008



En fecha 8 de septiembre de 2008 , se recibión en esta Oficina de Extranjeros , informe de la Directora General de Inmigración , en el que se pronunciaba sobre la competencia para la resolución de solicitudes de residencia por circunstancias excepcionales no contenidas en el desarrollo reglamentario del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/200 de 11 de enero , así como sobre el criterio de resolución en tales supuestos.






TS 16 de julio de 2002 Sección 6 de la Sala de lo C.A , se refiere a la existencia de hijos de nacionalidad española como una razón a tener en cuenta por la Administración a la hora de valorar el arraigo de un extranjero ( Expulsiones )






CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES


Doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 9 de enero de 2.007 dictada en el recurso con número 40/2.005, siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico LorenzoLa



“En definitiva, concluye que el art. 31.3 de la LODYLE puede tener una aplicación directa, sin que el Real Decreto pretenda contradecir lo establecido en la LODYLE. Aduce que el art. 45 realiza una relación exhaustiva, pero no excluyente, de los supuestos en que es posible la concesión de una autorización por circunstancias excepcionales. Añade que en otras partes del Reglamento se contemplan algunas más, así, por ejemplo, el artículo 94.2 se refiere a menores, o la Disposición Adicional Primera, párrafo 4º , a situaciones no previstas. A su entender la propia aplicación directa de la Ley cabrá siempre y cuando exista fundamento suficiente para su aplicación”



El fundamento para la aplicación directa del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, en el presente caso, ha de buscarse en la libertad de circulación y residencia del menor español recogida en el artículo 19 de la CE y en la protección del derecho del menor español a la intimidad familiar recogido en el párrafo 1º del artículo 18 de la CE.



RESUMIDAS CUENTAS :


LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL.

31 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado


DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA DEL RD 2393/2004 ( REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA . Atribución de competencias en materia de informes, resoluciones y sanciones


4. Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de Ministros podrá dictar instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones. Asimismo, el Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, podrá otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran circunstancias excepcionales no previstas en este Reglamento