jueves, 3 de marzo de 2016

SENTENCIA DEL TSJCLM ( SEDE ALBACETE ) DE 5 DE FEBRERO DE 2016. ES POSIBLE SOLICITAR A LA VEZ DOS AUTORIZACIONES EXCEPCIONALES ( ARRAIGO SOCIAL Y RAZONES HUMANITARIAS POR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA ) CONCEDE LAS DOS A PESAR QUE LA ADMINISTRACIÓN SOLO HABÍA VALORADO EL ARRAIGO SOCIAL Y LO HABÍA DENEGADO

SENTENCIA DEL TSJCLM ( SEDE ALBACETE ) DE 5 DE FEBRERO DE 2016. ES POSIBLE SOLICITAR A LA VEZ DOS AUTORIZACIONES EXCEPCIONALES ( ARRAIGO SOCIAL Y RAZONES HUMANITARIAS POR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA ) CONCEDE LAS DOS A PESAR QUE LA ADMINISTRACIÓN SOLO HABÍA VALORADO EL ARRAIGO SOCIAL Y LO HABÍA DENEGADO .


Roj: STSJ CLM 225/2016 - ECLI:ES:TSJCLM:2016:225
Id Cendoj: 02003330022016100045
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Albacete
Sección: 2
Nº de Recurso: 105/2015
Nº de Resolución: 10016/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: JAIME LOZANO IBAÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

(...)

Siendo así, hay que decir que nada se opone en derecho a que la solicitud se presente sobre la base de más de uno de los supuestos de permiso; pues aunque es cierto que no pueden concederse ambos acumuladamente, sin duda si se piden ambos y la Administración considera que no procede conceder uno debe valorarse la concesión del otro. Así que una petición con ambos motivos marcados es perfectamente válida, y eso es lo que hay que considerar que hizo el interesado sin ninguna duda.

En consecuencia, debemos aceptar este primer punto, y entender que la Administración debió de permitir la petición de ambos permisos y resolver sobre ambos, en caso de que uno de ellos fuera denegado; y al no hacerlo así, es legítimo que el interesado solicite de la Jurisdicción una decisión al respecto. Pues la invocación que hace la sentencia al carácter revisor de la jurisdicción, señalando que no puede entrar en aquello en lo que la Administración no entró no es correcta, pues en lo que no se puede entrar la jurisdicción es en aquello que el interesado no pidió, pero sí en aquello que sí pidió pero al Administración no entró a valorar.

AUTORIZACIÓN POR RAZONES HUMANITARIAS  ( 126.3 RD 557/2011)

TERCERO .- Pues bien, por lo que respecta al permiso por razones humanitarias, el art. 126.3 del Real Decreto 557/2011 prevé como uno de los supuestos de permiso por tales motivos el caso de " los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo ". Y será igualmente de interés hacer referencia al informe emitido el 3 de noviembre de 2014, del Jefe del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, que acredita que D. Luis Pablo actuó como testigo protegido bajo la identidad NUM002 , ofreciendo información que sirvió de apoyo para la aprehensión de 3.100 grs. de cocaína, 1.200 de anfetaminas, 13.500 de precursores, 72 grs. de hachís y 91 comprimidos de  un error su identidad quedó desvelada- el limitarse a hace oídos sordos a la petición de amparo formulada una vez que el Estado, eso sí, ha sacado provecho de la colaboración del interesado.

El precepto en cuestión, por lo demás, indica que deben de reunirse el resto de requisitos para la concesión del permiso de residencia o de residencia y trabajo. A este respecto cabe indicar que ya ha quedado claro que el interesado carece de antecedentes penales. En cuanto a la existencia de un procedimiento de expulsión, que operaría como causa de inadmisión al amparo de la DA 4ª de la LOE , el interesado ha demostrado que la orden de expulsión se encontraba judicialmente suspendida en sus efectos justamente un día antes a la fecha de solicitud ( auto del Juzgado de lo Contencioso nº 27 de Madrid de 9 de abril de 2014 ), con lo cual no puede oponerse como obstáculo; el Abogado del Estado dice que la suspensión es indiferente, pues en cualquier caso seguía dándose la circunstancia de la DA 4ª; pero debe tenerse en cuenta que de dicho auto -y del posterior de fecha 16 de abril- se deriva que la expulsión se basaba en la existencia de una condena penal que resulta que luego fue revocada por el Tribunal Supremo, de modo que es obvio que la causa de expulsión nunca existió.

Por lo demás, no consta ningún otro obstáculo a la posible concesión del permiso, y lo que por el contrario consta con claridad es que el interesado también sería pleno acreedor al permiso del art. 127, que permite la concesión de permiso de residencia a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones relativas a la lucha contra redes organizadas.

Si una persona es testigo protegido; su testimonio sirve para efectuar numerosas detenciones y requisas y desmantelar laboratorios; se desvela indebidamente su identidad; y la propia unidad de investigación de los delitos en cuestión informa que por causa de dicha fructífera colaboración y desvelamiento de identidad hay razones de seguridad del colaborador y su esposa que aconsejan que no vuelvan a Colombia, no es imaginable que pueda darse una situación más propicia para la concesión del permiso mencionado; y menos imaginable que la Administración, no ya no le auxilie mínimamente en la elección del supuesto adecuado, sino que le confunda en el impreso y luego haga oídos sordos a su invocación de que estaba pidiendo también permiso por razones humanitarias.

CUARTO .- RESPECTO AL ARRAIGO SOCIAL SOLICITADO

(...)


Lo anterior no obstante debe atemperarse con un matiz relativo a la carga de la prueba, en el sentido de que los arts. 64 y 66 del Reglamento se refieren a un permiso que solicita el empresario, y el permiso por circunstancias excepcionales lo solicita sin embargo el trabajador; de modo que no puede simplemente colocarse sobre sus hombros la carga de una prueba (la solvencia del empresario) que no está en su mano aportar, pues obviamente el trabajador carece de acceso a los datos tributarios y patrimoniales de su empleador. De modo que no bastaría con que la Administración espere a que el trabajador aporte los datos sobre solvencia, sino que habrá de ser la Administración la que los obtenga, y la falta de aportación de prueba por el trabajador no puede solventarse sin más a favor de una presunción de insolvencia, sino más bien al contrario, a no ser que la Administración averigüe y demuestre la insolvencia. Por eso la afirmación incondicionada de la sentencia de que la prueba de estos extremos corresponde al trabajador debe ser matizada en el sentido de que el trabajador puede aportar y solicitar las pruebas que entienda oportunas pero que a falta de las mismas la Administración deberá despegar la debida actividad probatoria si quiere demostrar la insolvencia del empresario que, recordémoslo de nuevo, no es en estos caso quien insta el procedimiento.

Pues bien, aclarado todo lo anterior, resulta que el Juez de instancia, como ya vimos, deniega el permiso porque, atendidos los ingresos del empresario que constan acreditados en el expediente (9.089,62 € según la declaración del IRPF presentada en 2014), no cabe entender que tenga capacidad económica para el abono del salario, y menos aún si se considera que al mismo tiempo se pretende la contratación de la compañera del solicitante, y madre de tres hijos comunes, Dª Enma .

Creemos que en este caso no hay una imputación indebida de la carga probatoria, en su perjuicio, al trabajador (a pesar de que en la sentencia se afirme que la prueba de estos extremos corresponden al trabajador), pues sea como fuere lo cierto es que los datos del empresario han terminado accediendo al expediente y que incluso se ha llevado a cabo, en apelación, la testifical del empresario, en la que la parte fiaba principalmente la acreditación de su solvencia. De modo que no es que haya una falta de prueba que se use en contra del solicitante, sino que hay prueba suficiente sobre los ingresos del empresario que debe
ser debidamente valorada.


Pues bien, la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia no puede ser compartida. La cantidad que se indica como renta se refiere a todo el ejercicio 2103, pero en la documentación aportada se indicó que la actividad empresarial del Sr. Erasmo se inició en noviembre, lo que se confirma porque en esa fecha consta el alta en el régimen de Seguridad Social y, además, consta un IVA declarado en el cuarto trimestre de 2013 de 7.190,40 € de base imponible, con una cuota de 1.509,98 € que, una vez aplicado el IVA soportado, queda en 1.061,04 € a ingresar. Así, la mera mención a los ingresos declarados en 2013, cuando la actividad empresarial se inició en noviembre de 2013, no dice nada en contra de la suficiencia de la misma, si no se discriminan los ingresos obtenidos antes y después del inicio de la actividad; y desde luego la declaración del IVA del cuarto trimestre más bien apunta en la dirección contraria a la que acoge la sentencia de instancia y hace bien creíbles las declaraciones sobre ingresos que el Sr. Erasmo realizó en la testifical efectuada ante la Sala.


QUINTO .- Así las cosas, ya dijimos que es posible solicitar a la vez permiso por dos razones, pero que tal solicitud ha de considerarse obviamente con una relación de alternancia o subsidiariedad entre las dos 7 peticiones. Siendo así, se reconocerá el derecho al permiso por circunstancias extraordinarias por arraigo, pues es el que implica al mismo tiempo una autorización para trabajar (art. 129.1 del Reglamento) pero dejando dicho, con valor de declaración ejecutable en ejecución de sentencia, que el interesado también reúne los requisitos para el permiso de residencia extraordinario por razones humanitarias en caso de que alguna circunstancia (por ejemplo relativa a la vigencia actual de la oferta de trabajo) dificultase el primer permiso.


FUENTE ; CENDOJ