sábado, 9 de mayo de 2015

SENTENCIA DEL TSJ DE EXTREMADURA DE 28 DE ABRIL DE 2015 . INEXPULSABILIDAD DE UNA MADRE EXTRANJERA CON UNA HIJA DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR SIMPLE PRESUNCIÓN DE NACIONALIDAD . NI LA ADMINISTRACIÓN NI LA JUSTICIA PUEDE DUDAR DE LA NACIONALIDAD OTORGADA A LA NIÑA .

Roj: STSJ EXT 560/2015 - ECLI:ES:TSJEXT:2015:560
Id Cendoj: 10037330012015100383
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Cáceres
Sección: 1
Nº de Recurso: 13/2015
Nº de Resolución: 84/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: DANIEL RUIZ BALLESTEROS
Tipo de Resolución: Sentencia


SEGUNDO.- La controversia planteada en el presente juicio contencioso-administrativo debe ser
resuelta a través de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-1-2005, recurso número 1164/2001 . Esta sentencia es citada en numerosas sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia. No puede desconocerse que estamos ante un supuesto específico donde se comprueba que la parte demandante doña María Rosa , ciudadana marroquí, es madre de una niña española nacida el día NUM000 -2013. La menor, en la fecha en que se dicta la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Cáceres de 21-5-2014, tiene apenas un año de edad. Se comprueba también que la niña convive con su madre, que la madre percibe una prestación familiar por su hija abonada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y que reciben ayuda de la entidad "Cáritas" de Navalmoral de la Mata, localidad en la que residen madre e hija.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-1-2005, rec. 1164/2001 , declara lo
siguiente en el fundamento de derecho sexto: "El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados. La Sala de instancia se equivoca cuando dice que "estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ". Pero las cosas no son así. En la certificación de nacimiento del menor Carlos María consta una anotación marginal que dice literalmente así:

"En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm. 41.07A/99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)". En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carlos María. ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento). La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).
2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española ). 3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre".

CUARTO.- Esta sentencia, que es aplicada en numerosas sentencias de otros Tribunales Superiores
de Justicia que resuelven supuestos similares, se basa en los derechos que corresponden a la menor de edad y continúa vigente en la actualidad, teniendo que ser aplicada a un caso como el presente. No negamos la gravedad del ilícito realizado por la parte actora, como hemos señalado en numerosas sentencias de esta Sala de Justicia, pero estamos ante un supuesto específico donde deben primar los derechos de la menor que actualmente cuenta con dos años de edad. De lo contrario, estaríamos privando a una española del derecho a convivir con su madre o expulsando también a la menor española del territorio nacional al tener que acompañar a su madre. Por ello, procede anular la Resolución impugnada, sin perjuicio de que la parte actora
debe proceder, a la mayor brevedad, a regularizar su situación en España, conforme al artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009