lunes, 16 de noviembre de 2009

PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO DE LA LEY ORGÁNICA 1/96 REFERIDA AL CONTENIDO Y DEFINICIÓN DEL PRINCIPIO JURÍDICO DEL " INTERES SUPERIOR DEL...

Propuesta de modificación legal artículo Ley Orgánica 1/96 de 15 de Enero referida al contenido y definición del principio jurídico del “Interés Superior del Niño”


Dentro de dos meses se cumplen catorce años de la entrada en vigor de Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que aprobó en su día el Parlamento para adecuar nuestro ordenamiento legal a lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España en 1990.

Aquella modificación parcial del Código Civil en temas relativos a derecho de familia y otros de protección y promoción de los derechos del niño, supuso la importante inclusión en nuestra legislación del principio del “interés superior del niño”, principio jurídico garantista que la Convención identifica con el disfrute de sus derechos, siendo así que interés y derechos vienen a ser lo mismo, quedando establecido su carácter de interés prevalente sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir en todos los asuntos en que los menores se vean afectados, de manera especial en los asuntos de familia, pues como sostiene el prestigioso jurista chileno Miguel Cillero, a partir de la Convención “los roles parentales no son derechos absolutos ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es decir, por su interés superior.”

Y si bien en la ley 1/1996 el artículo 2 (interés superior del menor) aparece como un principio jurídico indeterminado (lo que ha inducido a no pocas autoridades judiciales y administrativas a creer que se trata más bien de un principio meramente inspirador de las decisiones a adoptar) por el contrario, este principio representa “una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades” (Cillero). Cuestión que no ha sido bien entendida o interpretada por un sector de la judicatura, del Ministerio Fiscal y autoridades administrativas, que al aplicar el citado principio deslindándolo de su condición inseparable de derechos, orientando las medidas más en función de otros intereses y de otras necesidades que las propias del menor, pervierten el cometido de la ley pudiendo causar serios perjuicios a los menores sobre los que pretendidamente se actúa en beneficio de “su interés”.

Podemos decir que el tiempo transcurrido, estos casi catorce años de vigencia de la reforma legal comentada, nos da una perspectiva para ver su resultado y desarrollo en las múltiples decisiones adoptadas por las autoridades con acuerdo al principio del interés superior del menor, en el que, sin duda, todas las resoluciones se sostienen, pero no todas se atienen al contenido indisoluble de “interés” y “derechos”. En ese sentido, por un lado se nos presenta una línea de autoridades que actúan en coherencia con lo querido y acordado por el legislador, y, de otro, quienes lo interpretan como un mero principio inspirador que no obliga, ni impone una expresa referencia a sus derechos. Para los primeros, es suficiente en la ley el carácter integrador de los derechos que implica el principio del “interés superior del menor”, porque “interés” y “derechos” son un todo inseparable, y el conjunto de los derechos del menor afectado son los que determinan la mejor solución a adoptar. Y para los segundos, se trata de un principio jurídico indeterminado que debe ser llenado de contenido efectivo por el juzgador, quien, en cada caso proveerá lo mejor sin venir previamente condicionado, limitado, ni obligado.


A tal efecto, conviene recordar ejemplos emblemáticos de actuaciones judiciales que perjudicaron gravemente a diversos menores sobre los que se habían adoptado decisiones en beneficio de “su interés superior” al mismo tiempo que se omitían o conculcaban algunos de sus derechos.

Así, en los años noventa, el caso de María Ángeles, “La niña de Benamaurel”, conmocionó a una opinión pública escandalizada, pues con doce años, después de haber pasado por dos familias y de haber estado en dos centros de menores, una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ordenaba retornarla a un nuevo centro obligándola a dejar la familia acogedora en la que se encontraba, con la idea de devolverla a la familia de la que había sido separada seis años atrás por haber sufrido malos tratos, todo eso cuando ya había estado tres años en otro acogimiento familiar e ingresada después en un centro de menores tras lo que fracasó la entrega a la familia reclamante. Hoy, María Ángeles, está felizmente casada y tiene un precioso niño.

En la misma década también fue notable la alarma social generada por el caso de Diego, “el Niño de El Royo”, separado de su familia preadoptiva a los dos años de edad, devuelto a un centro de menores y entregado a una madre de quien posteriormente fue desamparado en dos ocasiones, entrando y saliendo del centro de menores hasta su inclusión definitiva en dicho acogimiento residencial donde permanecerá hasta su mayoría de edad. En la actualidad tiene diez años.

Y desde 2007 hasta nuestros días, el de la niña canaria de ocho años de nombre ficticio PIEDAD, quien en una sucesión continuada de despropósitos fue condenada a vivir en un centro de menores en el que ahora se encuentra después de haber fracasado su madre dos veces y haberla arrancado la autoridad judicial del seno de la familia preadoptiva donde felizmente estaba. El actual es su cuarto centro de menores (Ver el libro “Peregrina Mía”, colgado en Internet, y consultar la página web de Prodeni)

En una reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 565/2009) al resolver sobre un recurso de casación interpuesto por la Administración de Castilla La Macha contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo que ordenaba la devolución inmediata de una niña a la parte biológica cuando se encontraba bajo un acogimiento preadoptivo, refiere la existencia de dos corrientes o posturas de las Audiencias Provinciales que siguen criterios contrapuestos a la hora de valorar si corresponde o no corresponde atender las demandas de devolución de los hijos cuando han sido desamparados y ha transcurrido cierto tiempo de convivencia en otras familias.

Dice la Sala que “(…) algunas sentencias de las audiencias provinciales reconocen una relevancia preponderante a la evolución positiva de los padres posterior a la declaración de desamparo. Consideran la reinserción en la familia biológica como la directriz de las medidas de protección impuesta por la protección constitucional de la familia, por el respeto a los derechos de los padres biológicos y de los restantes implicados y por el propio interés del menor en mantener los lazos afectivos con su familia biológica (SAP Toledo 21.11.2006; SAP Castellón, Sección 2ª de 25.11.2008; SAP Sevilla, Sección 2ª, 31 de Octubre de 2006).

Por el contrario, sigue diciendo: “Otras sentencias de las audiencias provinciales, en una posición que puede calificarse de mayoritaria, consideran que no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria , si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico (SAP Sevilla, Sección 6ª 12.06.2000; SAP Valencia, Sección 10º, 29.11.2002; SAP Sevilla, Sección 2ª 11.06.2008; SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª 21.04.2008; SAP León, Sección 1ª 30.01.2008; SAP Barcelona Sección 18ª 15.05.2007; SAP Alicante, Sección 6ª 21.02.2007; SAP Barcelona Sección 18ª 25.01.2007; SAP Orense, Sección 1ª 27.07.06; SAP Cádiz, Sección 2ª 20.01.2006.

Resultando que el propio Tribunal Supremo también se acoge a la segunda de las posturas descritas, por la STS de 2 de Julio de 2001, RC nº 133571996 “que considera razonable el mantenimiento del acogimiento residencial “a la vista de que el cambio de circunstancias que invocaba la recurrente no se consideraba fuese sustancial y duradero.”

Pero es más, el Alto Tribunal en la citada sentencia 565/2009 de 31 de Julio quiere sentar doctrina acerca del criterio que debe regir la praxis del juzgador al dilucidar sobre “la vida y hacienda” de los menores cuando éstos se vean inmersos en procedimientos de demanda de cambio o permanencia de titularidad (familia biológica/familia acogedora) destacando que, a la hora de decidir sobre la cuestión, el juzgador, debe tener en cuenta, entre otras circunstancias, lo siguiente:

- El tiempo transcurrido en la familia de acogida

- Si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria

- Si se han desarrollado vínculos afectivos con ella

- Si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico

- Si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica

- Si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

Esta incorporación de doctrina al ordenamiento jurídico va a suponer un paso importante en cuanto que marca una directriz a la autoridad que tenga en sus manos la toma de decisiones sobre el destino del menor en conflictos de familia, en atención a lo que establece la Exposición de Motivos de la Ley 1/1996 “las necesidades de los menores como eje de sus derechos y protección”


Para juristas y expertos en derechos del menor, como es el letrado gaditano Joaquín Olmedo, la sentencia del TS es un paso en la dirección adecuada, pues para él es fundamental que “los Jueces y tribunales tengan voluntad real de dar a los Derechos de los Menores su verdadera importancia, procediendo el Fiscal a defender con uñas y dientes los derechos de éstos frente a las disputas de sus progenitores e incluso, en algunos casos, posibilitando la entrada al litigio de un Defensor Judicial que además del Ministerio Público pudiera representar y defender los intereses del menor en las disputas procesales; esto debería aplicarse tanto en los temas de desamparo como en los de familia.”

Ahora bien, sin dejar de reconocer que la sentencia del Tribunal Supremo sirve para fijar criterios al sentar doctrina en un aspecto tan sensible del Derecho de Familia, volviendo a Cillero echamos en falta en el artículo 2 de La Ley Orgánica 1/1996 una precisa definición del concepto “interés superior del niño” que integre en su significado el de la plena satisfacción de sus derechos, para fortalecer el principio de supremacía de los mismos y evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artículo 3º de la Convención, y, por ende, el 2 de la Ley 1/1996, como una mera orientación que ampliaría las facultades discrecionales.

Por consiguiente, bastaría que el citado artículo contuviese la expresa referencia “interés superior” igual a “satisfacción de derechos” para otorgar exigibilidad y efectividad a los derechos consagrados en la Convención.

En el mismo sentido se expresa la jurista y profesora española María Begoña Fernández González quien en Junio de 2005 en la publicación El Derecho enlaza el art. 2 de la Ley 1/1996 con relación a la Convención, manifestando textualmente: “El interés superior del menor, debe ponerse en relación con el respeto a los derechos fundamentales de los niños consagrados en la CDN de 1989 (derecho a la salud, a la educación, a la libertad de pensamiento, conciencia, religión, derecho a ser oído, a la protección contra toda forma de abuso, trato negligente o explotación, derecho a no ser separado de sus padres, salvo excepciones, y derechos del niño impedido física o mentalmente a recibir cuidados especiales, etc.)”

Y para Begoña Polo Catalán, Fiscal de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, un ejemplo a seguir sería el derecho inglés que en la Children Act 1989 fija unos criterios mínimos a los que deben de atenerse los tribunales para la determinación in concreto del interés del menor:

- Los deseos y sentimientos del niño como un dato más a considerar

- Sus necesidades físicas, educativas, emocionales

- El efecto probable de cualquier cambio de situación (cambio de residencia, estudios, amigos y personas con quienes se relacione)

- Su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra característica que el tribunal considere relevante

- Algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo (el maltrato y los peligros para la salud y el desarrollo)

- Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideración, para satisfacer sus necesidades

Desde nuestro punto de vista parece que la idea de Cillero encajaría mejor en una propuesta de modificación legal del principio del interés superior debido a que universaliza el campo de acción a todos los ámbitos que afectan a la vida de los menores (familiares, sociales, judiciales, administrativos, culturales, de salud, etc.) pues en derecho de familia la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya está marcando el camino a seguir por el justiciable al establecer unos criterios mínimos de valoración de la situación de los menores que limitan considerablemente la discrecionalidad con la que se actuaba.

En conclusión, desde la asociación PRODENI queremos plantear ante los organismos competentes del Estado la necesidad de una reforma legal que integre en el concepto del “interés superior del menor” eso de la “satisfacción de sus derechos”, con el fin otorgarle obligatoriedad y efectividad cuando se tomen decisiones sobre los niños y a las niñas en cualquier ámbito de la vida que les afecte y conseguir la real aplicación de la CDN en España.

Málaga, 16 de Noviembre de 2009.

José Luís Calvo Casal, Portavoz de PRODENI
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