LA ESTANCIA IRREGULAR EN ESPAÑA NO ES OBICE PARA SOLICITAR EN EL REGISTRO LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR OPCIÓN O POR ORIGEN .

Ministerio de Justicia (BOE 252 de 20/10/2007)
Resolución de 11 de julio de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra providencia dictada por Juez Encargado del Registro Civil, en expediente sobre solicitud de inscripción de nacimiento y declaración de nacionalidad española.

En las actuaciones sobre solicitud de inscripción de nacimiento y declaración de la nacionalidad española, remitido a este Centro en trámite de recurso en virtud del entablado por el interesado contra Providencia de la Juez Encargada del Registro Civil de M.
Hechos
1. Mediante escrito presentado en el Registro Civil de M. el 19 de diciembre de 2003, Don F., expone que nació en La República Argentina, el 18 de octubre de 1981, que su padre nacido en el extranjero conservó la nacionalidad española de origen, que él por haber nacido en la República Argentina ostenta la ciudadanía argentina, y ha seguido documentándose como extranjero por ignorar el derecho a la nacionalidad española de origen, que promueve expediente para que se le declare la nacionalidad española con valor de simple presunción. Adjunta la siguiente documentación: certificado de su nacimiento, certificado de matrimonio de sus padres, certificado de nacimiento de su padre, certificado de nacimiento de su abuelo paterno, certificado de matrimonio de sus abuelos paternos, certificado de defunción de su bisabuelo paterno, pasaporte argentino y certificado de empadronamiento.
2. Mediante Providencia dictada por la Juez Encargada del Registro Civil de M. el 12 de enero de 2004, se requiere al interesado para que aporte el certificado de residencia legal. El interesado, mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2004, manifiesta que está exento de plazo alguno de Residencia legal en razón de su condición de nacido de padre español de origen.
3. Mediante Providencia dictada por la Juez Encargada del Registro Civil, con fecha 6 de mayo de 2004, se procede al archivo del expediente, al no cumplir el requisito indispensable de tener un año de residencia legal continuada e ininterrumpida por ser hijo de español.
4. Notificado el interesado, éste interpone recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, volviendo a solicitar la nacionalidad española con valor de simple presunción.
5. Notificado el Ministerio Fiscal, éste impugna el recurso presentado pues no consta en la documentación aportada que el padre del solicitante tuviera en ningún momento la nacionalidad española. La Juez Encargada del Registro Civil de M. remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.
Fundamentos de Derecho
I. Vistos los artículos 6, 92 a 95 de la Ley del Registro Civil; 17, 18, 22, 342 y 358 del Reglamento del Registro Civil; 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y las Resoluciones de 3 de abril y 15-2.ª de diciembre de 2003 y 10-3.ª de enero de 2007.
II. Se trata en este expediente de una inscripción de nacimiento fuera de plazo por considerar el interesado que es español de origen como hijo de español también de origen.
III. Cuando nace el recurrente -1981, en Argentina- se consideraban españoles los hijos de padre español (cfr. art. 17, redacción dada por la Ley de 15 de julio de 1954). Su padre había nacido también en Argentina en 1948. Como el artículo 17 Cc considera españoles de origen a los nacidos de padre o madre españoles, la primera cuestión a dilucidar es si al tiempo del nacimiento del interesado, su padre era español. Él así lo afirma, basándose en que su abuelo, no estaba emancipado al nacer su hijo y por ello transmitió a éste la nacionalidad española por razón de patria potestad. El citado abuelo, según también el interesado, era también español de origen por serlo a su vez su padre, o sea, el bisabuelo del interesado, el cual había nacido en España.

IV. Con estos antecedentes, del escrito de solicitud del interesado, se deduce que lo que éste solicitaba era la declaración de su nacionalidad española de origen, aunque en el recurso, funda su petición en el ejercicio de la opción prevista en el artículo 20.1, a) Cc. Sea una u otra la causa de pedir, lo que ha de tenerse en cuenta en el presente caso es que la Juez Encargada, previa petición de información a la Policía y requerimiento al interesado para comprobar si éste tenía residencia legal en España, dictó providencia por la que acordaba el archivo del expediente por carecer de dicha residencia. Esta providencia es la que constituye el objeto del recurso.

V. No se comparte el criterio mantenido en la providencia apelada, porque la clase de residencia que el interesado tenga en España no puede ser exigible ni determinante en los casos en que se solicita la declaración de una nacionalidad española de origen o en los que se opta a esta nacionalidad. Sí, en cambio, lo es en el supuesto de que el interesado base su solicitud en la adquisición de la nacionalidad por residencia, en cuyo caso, ésta ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición. (cfr. art. 22.3 Cc). Por tanto, se ha resuelto el expediente sobre cuestión distinta de la solicitada por el interesado se ha incurrido en vicio de incongruencia. La congruencia supone un ajuste acorde entre la parte dispositiva de la resolución y la pretensión del interesado, siendo patente en este caso la desviación entre la causa de pedir y la resolución dictada (cfr. arts. 16, 358 II RRC y 218 L.E.C.).

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria:
1.º Estimar el recurso y dejar sin efecto la providencia apelada.
2.º Retrotraer las actuaciones al momento adecuado para finalizar el expediente resolviendo sobre la petición formulada por su promotor.
Madrid, 11 de julio de 2007.- La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.